УДК 347.74

Страницы в журнале:  47-52

 

Д.А. Жмулина,

кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета Россия, Санкт-Петербург d.zhmulina@yandex.ru

 

Впервые в научной литературе раскрываются особенности изменения и прекращения соглашения о публично-частном партнерстве. Проводится сравнительно-правовой анализ оснований и последствий изменения и прекращения подобных соглашений по законодательству России, стран Содружества Независимых Государств, Европы и Южной Америки, на основе которого формулируется ряд выводов о путях и способах совершенствования российского законодательства.

Ключевые слова: публично-частное партнерство, соглашение, проект, партнер, концессионер, концедент, институт, закон, договор, соглашение сторон, условия.

 

Институт публично-частного партнерства в России находится на стадии активного становления. Накоплен значительный законодательный опыт, позволяющий перейти на следующий этап, предполагающий развитую систему правового регулирования данного института. В частности, разработан и внесен на рассмотрение в Государственную Думу Российской Федерации проект Федерального закона № 238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [3] (далее — Проект Закона о государственно-частном партнерстве, Проект).

Соглашение о публично-частном партнерстве является основной правовой формой реализации проектов публично-частного партнерства. Такое соглашение заключается между государством или муниципальным образованием (публичным партнером) и юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (частным партнером) в целях решения государственных и общественно значимых задач, осуществляется путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля [1, с. 197].

Не вызывает сомнения тот факт, что изменение и расторжение соглашения о публично-частном партнерстве — одни из самых острых и сложных проблем, возникающих при осуществлении подобных проектов. Отсюда возникает необходимость оценки действующего и планируемого к принятию законодательства, в том числе в сравнительно-правовом аспекте, на предмет его соответствия специфике рассматриваемого института.

Данный вопрос в российской научной литературе не изучен. Наше исследование призвано восполнить этот пробел.

Особенности изменения соглашения о публично-частном партнерстве по законодательству Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом или договором.

Так, п. 3 ст. 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях) устанавливает, что концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Однако изменение условий концессионного соглашения, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, возможно по соглашению сторон только в установленных законом случаях.

Во-первых, такие условия могут быть изменены на основании решения органа власти, а именно, если концедентом является Российская Федерация, то Правительства РФ, субъект Российской Федерации — органа государственной власти субъекта Российской Федерации, муниципальное образование — органа местного самоуправления.

Во-вторых, условия концессионного соглашения, устанавливающие объем инвестиций и технические характеристики объекта соглашения, по соглашению сторон концессионного соглашения могут быть изменены для применения более эффективных технологических решений. Это допускается только в отношении концессионных соглашений, концедентом в которых является Российская Федерация или субъект Российской Федерации и которые исполняются в рамках инвестиционного проекта, включенного в утвержденный Правительством РФ перечень инвестиционных проектов, и имеют общегосударственное значение. Причем концессионер несет обязанность по подготовке проектной документации объекта соглашения. Вместе с тем изменение таких условий возможно только при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации объекта соглашения и при одновременном соблюдении ряда требований. Требования состоят в том, что расходы концедента на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, размер платы концедента по концессионному соглашению могут быть снижены в случае уменьшения сметной стоимости объекта соглашения, а требования к качеству и потребительским свойствам объекта соглашения и иные условия соглашения не подлежат изменению.

В-третьих, возможно изменение условий концессионного соглашения в целях обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день подписания соглашения, если в течение срока действия концессионного соглашения законодательством устанавливаются нормы, в значительной степени лишающие концессионера того, на что он был вправе рассчитывать при заключении соглашения.

Проект Закона о государственно-частном партнерстве содержит в целом аналогичные нормы, однако с одним весьма существенным изъятием. В соответствии с п. 2 ст. 13 Проекта условия соглашения, определенные на основании решения о заключении соглашения и конкурсного предложения частного партнера относительно критериев конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон на основании решения соответствующего органа власти. Исключение составляют условия соглашения, определенные конкурсной документацией и (или) конкурсным предложением частного партнера как существенные. Таким образом, существенные условия соглашения не могут быть изменены по соглашению сторон. Вместе с тем в ст. 16 Проекта говорится о возможности изменения условий соглашения в случае, если в течение срока действия соглашения законодательством устанавливаются нормы, ухудшающие положение частного партнера таким образом, что он лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения. Внесение таких изменений осуществляется по соглашению сторон на основании решения высшего исполнительного органа власти соответствующего уровня, исходя из предельного объема публичного финансирования соглашения, срока реализации соглашения и обеспечения возвратности средств частного партнера. С учетом положений ст. 13 Проекта изменения могут коснуться лишь тех условий соглашения, которые не являются существенными. Такова ли была идея законодателя? Едва ли. Представляется, что на значительно ухудшившееся положение частного партнера может повлиять только изменение условий, касающихся обязательств сторон, условий расчетов между ними, сроков и прочего и относящихся к условиям существенным.

Таким образом, на наш взгляд, налицо внутреннее противоречие Проекта, которое необходимо устранить путем исключения из п. 2 ст. 13 фразы «за исключением условий соглашения, определенных конкурсной документацией и (или) конкурсным предложением частного партнера как существенные».

Концессионное соглашение также может быть изменено решением суда по требованию стороны концессионного соглашения по основаниям, предусмотренным ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ договор может быть изменен судом по требованию одной из сторон, либо при существенном нарушении договора другой стороной, либо в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. Кроме того, ст. 451 ГК РФ предусматривает возможность изменения договора судом по требованию одной из сторон при одновременном наличии ряда условий. Во-первых, если в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет. Во-вторых, если изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота. В-третьих, если исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В-четвертых, если из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона. Нормы Проекта Закона о государственно-частном партнерстве в этой части повторяют положения ГК РФ.

Что касается иностранного опыта, то некоторые зарубежные законодательные акты специально не регулируют вопросы, касающиеся изменения соглашения, отдавая их на откуп сторон. Например, Закон Федеративной Республики Бразилия от 30.12.2004 № 11.079 «О публично-частном партнерстве» [9]  и Закон Румынии от 01.10.2010 № 178 «О публично-частном партнерстве» [11] (далее — Закон Румынии о публично-частном партнерстве) вообще не упоминают данный аспект. Статья 17 Закона Греческой Республики от 17.09.2005 № 3389/2005 «О публично-частном партнерстве» [12] (далее — Закон Греческой Республики о публично-частном партнерстве) устанавливает, что соглашение изменяется в соответствии с нормами Гражданского кодекса Греции и условиями соглашения. В частности, в соглашении должны быть перечислены обстоятельства, при наступлении которых могут быть внесены изменения в график работ по строительству и (или) реконструкции объекта соглашения, а также продлен или ограничен срок действия соглашения.

Ряд законодательных актов регулируют ситуации, связанные с существенным изменением обстоятельств по сравнению с существовавшими на момент заключения соглашения. Причем такое регулирование во многом схоже с российским. Например, п. 4 ст. 17 Закона Украины от 01.07.2010 № 2404-VI «О государственно-частном партнерстве» [6] (далее — Закон Украины о государственно-частном партнерстве) гласит, что изменение соглашения в случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались в процессе заключения договора, возможно при согласии сторон или в судебном порядке, если другое не установлено договором или не вытекает из сути обязательства.

Согласно ст. 22 Закона Кыргызской Республики от 22.02.2012 № 7 «О государственно-частном партнерстве в Кыргызской Республике» [5] (далее — Закон Кыргызской Республики о публично-частном партнерстве) в соглашении обязательно устанавливаются порядок и условия его изменения, в том числе продления срока. Однако ст. 14 данного закона содержит правило, согласно которому частному партнеру гарантируется право на пересмотр условий соглашения в случае принятия нормативных правовых актов, влекущих ухудшение условий реализации проекта публично-частного партнерства со стороны частного партнера по сравнению с условиями, предусмотренными соглашением. Аналогичное правило содержит и ст. 33 Закона Молдовы от 10.07.2008 № 179 «О частно-государственном партнерстве» [4] (далее — Закон Молдовы о частно-государственном партнерстве). Однако оно не применяется, если изменения вносятся в технические регламенты или нормативные акты, регулирующие отношения в области охраны ресурсов недр, окружающей среды и здоровья граждан.

Статья 21 Закона Республики Казахстан от 07.07.2006 № 167-III «О концессиях» [8] (далее — Закон Республики Казахстан о концессиях) устанавливает, что соглашение должно предусматривать право публичного партнера в одностороннем порядке изменить условия соглашения в интересах общества и государства. При этом соглашение должно включать исчерпывающий перечень условий, не противоречащих законодательству Республики Казахстан, при которых возможно такое изменение, в том числе, когда такие действия совершаются в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности. В случае одностороннего изменения соглашения публичный партнер обязан компенсировать концессионеру дополнительные затраты, связанные с таким изменением.

Некоторые зарубежные законы предусматривают специальные правила изменения соглашения о публично-частном партнерстве. Следует отметить, что они, по сути, схожи с правилами Закона о концессионных соглашениях и Проекта Закона о государственно-частном партнерстве. Например, согласно ст. 56 Закона Республики Болгария от 15.06.2012 № 45 «О публично-частном партнерстве» [7] (далее — Закон Республики Болгария о публично-частном партнерстве) соглашение о публично-частном партнерстве может быть изменено по соглашению сторон. Причем стороны вольны корректировать условия по своему усмотрению, если при этом остаются в пределах показателей, определенных в решении о реализации проекта публично-частного партнерства, конкурсной документации и конкурсном предложении частного партнера. Однако если изменения касаются возложения на частного партнера обязанности выполнить дополнительные работы, изменения типа и объема работ или назначения дополнительных услуг, представляющих общий интерес, такие корректировки осуществляются на основании решения органа власти соответствующего уровня. В иных случаях соглашение о публично-частном партнерстве может быть изменено только с целью восстановления экономического баланса соглашения. Аналогичные правила содержит и ст. 70 Закона Республики Болгария от 02.05.2006 № 36 «О концессионных соглашениях» [7], и Закон Республики Польша от 09.01.2009 «О концессионных соглашениях» [10] (далее — Закон Республики Польша о концессионных соглашениях). Согласно статьям 13 и 23 Закона Республики Польша о концессионных соглашениях запрещается вносить изменения в положения соглашения, содержавшиеся в конкурсной документации, кроме случаев, когда необходимость внесения таких изменений связана с существенным изменением обстоятельств, которое стороны не могли предвидеть на момент заключения договора. При этом закон гласит, что любые изменения в нарушение указанного правила являются недействительными. В соответствии со ст. 25 Закона Республики Польша о концессионных соглашениях, если из-за обстоятельств, которые стороны не могли предвидеть в день заключения соглашения, возникла необходимость выполнения дополнительных работ, то публичный партнер может заключить дополнительное соглашение с частным партнером без конкурсных процедур. При этом такие работы либо не могут быть выделены из предмета соглашения по техническим или экономическим причинам, либо могут быть выделены, но абсолютно необходимы для завершения работ в целом. Общая стоимость дополнительного соглашения не может превышать половины от стоимости основного. Дополнительное соглашение, не соответствующее указанным требованиям, является недействительным.

Особенности прекращения соглашения о публично-частном партнерстве.

Согласно п. 6 ст. 13 Проекта Закона о государственно-частном партнерстве соглашение о публично-частном партнерстве прекращается по истечении срока его действия, по соглашению сторон, в случае досрочного прекращения соглашения на основании решения суда. Для концессионных соглашений определено еще одно основание прекращения. В предусмотренном концессионным соглашением случае оно досрочно расторгается на основании решения уполномоченного органа власти, если неисполнение или ненадлежащее исполнение частным партнером обязательств по соглашению повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда (ст. 13 Закона о концессионных соглашениях).

Зарубежные законодательные акты предусматривают схожие основания прекращения соглашения о публично-частном партнерстве. Так, согласно п. 1 ст. 25 Закона Румынии о публично-частном партнерстве соглашение прекращается в случае истечения срока, по соглашению сторон, в других случаях, предусмотренных законом или соглашением. Аналогичные положения содержит и ст. 33 Закона Молдовы о частно-государственном партнерстве. Закон Республики Казахстан о концессиях предусматривает среди оснований прекращения расторжение соглашения, истечение срока его действия, ликвидацию частного партнера, иные случаи, предусмотренные гражданским законодательством Республики Казахстан или соглашением (ст. 21-1). Статья 17 Закона Украины о государственно-частном партнерстве гласит, что соглашение может быть расторгнуто либо по соглашению сторон, либо в судебном порядке в случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались в процессе заключения соглашения, если другое не установлено договором или не вытекает из сути обязательства.

Ряд зарубежных законодательных актов не регулирует вопросы прекращения соглашения и обязывает стороны предусмотреть в соглашении основания и порядок его прекращения. Например, согласно ст. 22 Закона Кыргызской Республики о государственно-частном партнерстве стороны обязаны предусмотреть в соглашении порядок и условия его прекращения, включая основания досрочного прекращения и порядок возмещения убытков, причиненных в результате такого досрочного расторжения. Аналогичную норму содержат ст. 17 Закона Греческой Республики о публично-частном партнерстве и ст. 29 Закона Республики Таджикистан от 28.12.2012 № 907 «О государственно-частном партнерстве» [2] (далее — Закон Республики Таджикистан о государственно-частном партнерстве).

Проект Закона о государственно-частном партнерстве также не предусматривает специального регулирования в отношении расторжения соглашения, относя вместе с тем к существенным условиям договора порядок и сроки возмещения расходов сторон соглашения, в том числе в случае его досрочного прекращения, и последствия досрочного прекращения соглашения. Расторжение соглашения возможно в судебном порядке по требованию стороны концессионного соглашения по основаниям, предусмотренным ГК РФ, а именно статьями 450 и 451, уже рассмотренными выше применительно к порядку изменения соглашения.

Закон о концессионных соглашениях, напротив, данный аспект регулирует весьма подробно: согласно ст. 15 расторгнуть соглашение в судебном порядке возможно по требованию стороны, в частности, в случае существенного нарушения концессионного соглашения другой стороной, а также существенного изменения обстоятельств. При этом согласно п. 1.1 ст. 15 Закона о концессионных соглашениях до обращения в суд необходимо направление допустившей нарушение или неисполнение соглашения стороне письменного предупреждения и предоставление разумного срока для устранения нарушения, лишь по истечении которого, если нарушение не устранено, возможно обращение в суд. Аналогичное правило содержит ст. 61 Закона Республики Болгария о публично-частном партнерстве.

Также Закон о концессионных соглашениях определяет перечень существенных нарушений соглашения. Так, существенными нарушениями условий соглашения частным партнером являются нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта соглашения; использование (эксплуатация) объекта соглашения в целях, не установленных соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта соглашения; неисполнение частным партнером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной соглашением; прекращение или приостановление частным партнером деятельности, предусмотренной соглашением, без согласия публичного партнера; неисполнение или ненадлежащее исполнение частным партнером установленных соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению и транспорта общего пользования. Существенными нарушениями условий соглашения публичным партнером являются невыполнение в установленный срок обязанности по передаче частному партнеру объекта соглашения; передача частному партнеру объекта соглашения, не соответствующего условиям соглашения (в том числе описанию, технико-экономическим показателям, назначению объекта соглашения), в случае, если такое несоответствие выявлено в течение одного года с момента подписания сторонами акта приема-передачи объекта соглашения, не могло быть выявлено при его передаче частному партнеру и возникло по вине публичного партнера; невыполнение принятых на себя публичным партнером обязательств по его расходам на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, использование (эксплуатацию) объекта соглашения или выплате платы публичного партнера по соглашению.

Основанием для расторжения концессионного соглашения является также несоответствие реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица — частного партнера требованиям к участникам конкурса, установленным Законом о концессионных соглашениях и конкурсной документацией.

В случае досрочного расторжения соглашения частный партнер вправе потребовать от публичного партнера возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, за исключением тех, которые понес публичный партнер. При этом, если при осуществлении частным партнером деятельности, предусмотренной соглашением, реализация производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), возмещение расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения осуществляется исходя из размера расходов частного партнера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации и не возмещенных ему на момент расторжения соглашения. Порядок и срок осуществления указанного возмещения определяются в соответствии с условиями концессионного соглашения.

Установление правил о возмещении расходов частного партнера в случае досрочного расторжения соглашения зарубежные законодательные акты, преимущественно, отдают на откуп сторон. Некоторые законы содержат специальные нормы. Например, Закон Республики Казахстан о концессиях предусматривает обязанность публичного партнера в случае досрочного расторжения соглашения в одностороннем порядке возместить убытки, понесенные частным партнером в связи с таким расторжением (п. 5 ст. 21). Статья 63 Закона Республики Болгария о публично-частном партнерстве гласит, что в случае досрочного расторжения соглашения из-за действия или бездействия публичного партнера частный партнер имеет право на компенсацию.

Одним из последствий прекращения соглашения о публично-частном партнерстве выступает обязанность частного партнера передать публичному партнеру объект соглашения и (или) иное предусмотренное соглашением имущество (ст. 11 Проекта Закона о государственно-частном партнерстве, ст. 14 Закона о концессионных соглашениях). При этом частный партнер обязан передать объект соглашения и иное имущество в состоянии, пригодном для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, и не обремененными правами третьих лиц. Аналогичные нормы содержатся и в зарубежном законодательстве. Так, ст. 29 Закона Республики Таджикистан о государственно-частном партнерстве говорит о возвращении публичному партнеру всех активов по соглашению. Согласно ст. 25 Закона Румынии о публично-частном партнерстве в случае прекращения соглашения по истечении срока частный партнер обязан безвозмездно передать публичному партнеру объект соглашения и иное имущество согласно соглашению без каких-либо обременений. При этом частный партнер обязан обеспечить непрерывность выполнения работы или оказания услуг с соблюдением условий, установленных соглашением, до передачи их в ведение публичного партнера. Аналогичные нормы содержит ст. 33 Закона Молдовы о частно-государственном партнерстве, ст. 62 Закона Республики Болгария о публично-частном партнерстве.

Анализ действующего российского законодательства позволяет сделать вывод, что правовые нормы, регламентирующие изменение и расторжение соглашения о публично-частном партнерстве, слабо адаптированы к специфическим отношениям сторон публично-частного партнерства и не способны в полной мере обеспечить потребность в свободном распределении между сторонами рисков и гарантий.

Нормы ГК РФ позволяют в некоторой мере компенсировать недостаточность либо отсутствие специального регулирования. Однако публично-частное партнерство как одна из наиболее ресурсоемких форм инвестиционной деятельности с длительным периодом окупаемости проектов требует особого регулирования, позволяющего нивелировать характерные для России политические и правоприменительные риски.

Проект Закона о государственно-частном партнерстве предусматривает целый ряд норм, призванных сделать более эффективной реализацию проектов публично-частного партнерства в нашей стране. Вместе с тем Проекту присущ ряд недостатков и пробелов, которые, по нашему мнению, необходимо устранить в процессе прохождения законопроекта в Федеральном собрании.

 

Список литературы

 

1. Белицкая А.В. Правовой механизм осуществления государственно-частного партнерства в социальной сфере // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. 2011. № 5 / под ред. В.Ф. Попондопуло. СПб., 2012.

2. URL: http://adlia.tj/base/show_doc.fwx?Rgn= 118598

3. URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=238827-6&

4. URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=24266

5. URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=27857

6. URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=31656

7. URL: http://minfin.bg/en/page/750

8. URL: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30062571

9. URL: http://planalto.gov.br/ccivil_03/_ Ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm

10. URL: http://ppp.gov.pl/English/Documents_and_publications/Documents/20121212_Act_on_Concession_for_Works_or_Services.pdf

11. URL: http://ppp-romania.eu/law-178-2010/

12. URL: http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/library/greece-law-public-private-partnerships-english