УДК 347.44:342.95

Страницы в журнале: 37-42

 

О.С. Троценко,

кандидат юридических наук, доцент, зав. кафедрой предпринимательского права Уральского государственного экономического университета Россия, Екатеринбург trocenko.o@mail.ru

 

На основе анализа основных доктринальных подходов к определению правовой природы соглашения о государственно-частном партнерстве, а также на основе действующего российского законодательства автор доказывает, что по своей правовой природе соглашение о государственно-частном партнерстве представляет собой договор, предусмотренный гражданским  законодательством, но имеющий определенные публично-правовые особенности.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, соглашение о государственно-частном партнерстве, частный партнер, публичный партнер, административный договор, публичная собственность, концессионное соглашение.

 

Государственно-частное партнерство (далее — ГЧП) может осуществляться как в корпоративной (институциональной), так и в договорной форме. Такая позиция представляется нам правильной, поскольку договорная форма предполагает заключение соглашения между публичным и частным партнерами, а институциональная — совместное создание корпоративного юридического лица со специальной правоспособностью либо приобретение частным партнером доли (акций) государства или муниципального образования в корпоративном юридическом лице.

Таким образом, договорная форма — это не единственная форма реализации проектов ГЧП. Между тем анализ статей 2 и 3 Федерального закона от  13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в  Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты» (далее — Закон о ГЧП) [14] позволяет сделать вывод о том, что ГЧП в России может быть реализовано исключительно посредством заключения соответствующего соглашения. При этом концессионное соглашение не является разновидностью соглашения о ГЧП. Следуя этой логике, мы рассмотрим именно договорную форму ГЧП.

Отметим: если исходить из теоретических исследований, то договорные формы ГЧП весьма разнообразны. Большинство авторов относят к ним концессионные соглашения, контракты жизненного цикла, смешанные договоры строительного подряда и оказания услуг для публичных нужд, аренды публичного имущества с инвестиционными условиями и др. [10, с. 148]. Каждая из договорных форм ГЧП имеет свои особенности. Вместе с тем у договоров данной группы есть общие черты. Так, соглашения, оформляющие ГЧП, предполагают определенный вклад сторон в реализацию общего проекта, распределение между ними обычных рисков и создание для частного субъекта гарантий того, что его участие в выполнении публичных задач будет обеспечено необходимой защитой, повышающей привлекательность таких инвестиций по сравнению с инвестициями в обычные коммерческие проекты [22, с. 256]. При этом ГЧП является сложной межотраслевой категорией, в связи с чем правовое регулирование отношений, возникающих в рамках ГЧП, осуществляется нормами различных отраслей права, что послужило основанием для формирования различных взглядов на правовую природу соглашения.

В связи с принятием Закона о ГЧП, согласно которому соглашение о ГЧП определено как гражданско-правовой договор, дискуссия о его правовой природе получила свою законодательную определенность в рамках российского права. Мы не отрицаем, что гражданско-правовой подход к определению правовой природы соглашения о ГЧП в наибольшей степени отражает сущность данного правового явления. Однако, анализируя правовую природу соглашения о ГЧП, нельзя не отметить, что «врожденность» публично-правовых признаков (свойств) концессионного договора (в том числе соглашения о ГЧП), которые, как правило, не вписываются в гражданско-договорные отношения и которыми невозможно пожертвовать, конструируя модель российской концессии, лежит в основе важной дискуссии о правовой природе соглашения о ГЧП. Именно эти «врожденные» публично-правовые признаки (свойства) не позволяют сделать данную модель чисто гражданско-правовой [26, с. 47]. На то обстоятельство, что договорные отношения в сфере ГЧП нельзя свести исключительно к частноправовым, указывают и другие ученые [25, с. 139—145], аргументируя это тем, что основную роль в таких отношениях играет реализация публичного интереса в связи с участием в них органа публичной власти в качестве публичного партнера и в качестве контролирующего лица. На сомнительный характер исключительно частноправовой природы соглашения о ГЧП указывают и Д.В. Качкин и Р.Р. Репин, которые отмечают, что одной из сторон в соглашении о ГЧП непременно должно выступать публичное образование, а цель ГЧП сводится к удовлетворению публичного хозяйственного интереса в эффективном управлении публичной экономикой путем привлечения частного лица [11, с. 148—149]. Кроме того, анализ зарубежного опыта показывает, что в ряде государств (например, Франции) ГЧП рассматривается через призму публичного права, а соглашение о ГЧП относится к административным договорам [29, p. 46].

Согласно параграфу 54 Закона об административном производстве Германии (далее — ЗАП) правоотношение в области публичного права может быть установлено, изменено или прекращено на основании договора (публично-правового договора), если никакие правовые предписания этому не препятствуют. В частности, административный орган вместо издания административного акта может заключить публично-правовой договор с тем лицом, которому иначе был бы адресован административный акт. По мнению О. Баллера, в параграфе 54 ЗАП не случайно содержится оговорка о возможности заключения публично-правового договора вместо административного акта, поскольку именно это выражает типичное для такого договора отношение власти-подчинения. Публично-правовые договоры в германской юридической практике используются обычно при межмуниципальном сотрудничестве; возможно их применение при заключении концессионных договоров в Берлине и Гамбурге, а также в целом — при реализации ГЧП в градостроительстве. Таким образом,  публично-правовые договоры редки в сфере классического ГЧП, более 90% всех соглашений о ГЧП оформляются частноправовым способом, а в актуальном исследовании Германского института урбанистики о проектах ГЧП в Германии также нет указания на публично-правовые договоры в связи с ГЧП [23, с. 185, 200].

Вслед за немецкими юристами мы полагаем, что ни субъектный состав, ни частный интерес публичного партнера не могут однозначно решить вопрос в пользу публично-правовой природы соглашения о ГЧП. В соответствии с п. 1 ст. 124 Гражданского кодекса РФ публичные образования в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, выступают на равных началах с гражданами и юридическими лицами. Следовательно, тот факт, что одной стороной соглашения о ГЧП всегда выступает публичное образование, не означает, что оно проявляет себя в качестве властного субъекта и реализует именно свою  публичную компетенцию, а не гражданскую правоспособность. Глава 5 ГК РФ также свидетельствует о равенстве участников возникающего в результате заключения соглашения о ГЧП правоотношения. Это подтверждается  судебной практикой, ориентированной на необходимость выяснения природы инвестиционных контрактов с участием публично-правовых образований и применения к соответствующим отношениям норм ГК РФ [15; 19; 20; 21]. 

Второе обстоятельство, касающееся публичного интереса, также не может являться убедительным доказательством административно-правовой природы соглашения о ГЧП. Действительно, появление ГЧП во многом обусловлено необходимостью оптимизации управления государственной собственностью. Однако публичный интерес в соглашении о ГЧП не находит своего непосредственного выражения, заключение соглашения выступает лишь предпосылкой его удовлетворения.

В англосаксонской системе права, где не проводится деление права на частное и публичное и отрицается «дуализм договорного режима» (самостоятельное существование частноправового и публично-правового режимов регулирования договорных отношений), такой вид соглашений, как соглашение о ГЧП и концессионное соглашение, относят к сфере гражданского договорного права [18, с. 258].

В России начиная с дореволюционного и советского периодов и заканчивая современным законодательством о ГЧП содержание правоотношений в рамках ГЧП и правовая форма облечения этих отношений постепенно эволюционировали в направлении от административного акта к публично-правовому договору и далее — к гражданско-правовому договору [6, с. 68], но в настоящий момент теоретическая дискуссия о правовой природе соглашения о ГЧП продолжается.

По мнению А.В. Белицкой, представляется спорной точка зрения тех ученых, которые полагают, что отношения ГЧП лежат исключительно в сфере частного права, и тех, которые придерживаются противоположного мнения. Согласно ее позиции, отношения ГЧП имеют комплексный характер и должны рассматриваться в таком качестве с оценкой как частного, так и публичного аспекта их реализации [4, с. 272]. Аналогичной точки зрения придерживается А.И. Попов, который считает, что не представляется возможным дать однозначный ответ о публично-правовой или частноправовой природе исследуемого института [17, с. 25—26]. Против исключительно цивилистической природы концессионных договоров выступает Е. Носов [13, с. 47]. Л.С. Таль рассматривает концессию как договор, включающий в сущности два договора: первый является административным актом, регламентирующим правовое положение концессионера, а второй составляет гражданский договор между теми же сторонами, устанавливающий имущественные права и обязанности в отношении объекта концессии [27, с. 24].

Существует мнение о том, что такие договоры, как соглашение о ГЧП и концессионное соглашение, занимают промежуточное, переходное положение при квалификации их как гражданско-правовых или административных договоров. Например, наличие публично-правовых признаков в концессионном соглашении отмечал в своей работе О.А. Городов [8, с. 77—78]. Причем возможное отнесение таких договоров к категории административных  (как это сделано в ряде зарубежных юрисдикций) объясняется тем, что их правовое регулирование характеризуется той или иной степенью автономии и преобладанием в них публичных начал. Признавая, что к категории административных договоров относятся соглашения, заключаемые и исполняемые в соответствии со специализированным законодательством, которое сформировано для более эффективного выполнения той или иной публичной функции, А.В. Винницкий считает, что для окончательной формализации их в качестве административных договоров необходимо урегулирование вопросов осуществления публично значимой деятельности на базе переданного в концессию объекта публичной собственности [7, с. 247—248].

Несмотря на указанную выше относительную «промежуточность» места соглашения о ГЧП в системе договоров по российскому праву, следует признать, что российский законодатель пошел по пути Великобритании, включив в гражданско-правовой договор, заключаемый с государством, специфические публично-правовые условия, отличающиеся по своей природе от тех, которые могут предусматриваться в гражданско-правовом договоре. В рамках российского законодательства к соглашению о ГЧП в той степени, в которой оно не урегулировано частным правом, применяются специальные публично-правовые нормы.

Однако, соглашаясь с позицией А.В. Винницкого, полагаем правильным признать, что процессы формирования и закрепления волеизъявления административного органа, направленного на реализацию прав и исполнение обязанностей стороны (по соглашению ГЧП) (изменение, расторжение соглашения, заявление прав требования и т. п.), выходят за пределы частного права, которое охватывает только внешнюю сторону отношений с контрагентом — реализацию выработанного и оформленного волеизъявления [7, с. 247].

Необходимо отметить, что недавняя судебная практика в отношении концессионных соглашений, которую можно распространить и на соглашения о ГЧП, также свидетельствует о наличии публичного интереса в концессионных соглашениях и публичном характере спорных правоотношений, который вытекает из их субъектного состава. Так, в решении Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2017 по делу № А40-93716/2017 делается акцент на публично-правовом характере рассматриваемого спора, предопределяющем невозможность его передачи на рассмотрение третейского суда по причине того, что этот спор обусловлен спецификой правоотношений, из которых он возникает, и составом участвующих в споре лиц. Влияние Российской Федерации через распоряжения Правительства РФ и участие в качестве стороны концессионного соглашения, а также регулирование отдельных обязанностей сторон в ходе его исполнения через принятие Правительством РФ правовых актов подтверждают публичную основу и публичный характер правоотношений по концессионному соглашению [24].

Данная точка зрения соответствует нашей позиции о наличии публичных элементов (например, публичного интереса) в соглашении о ГЧП наряду с гражданско-правовой природой соглашения о ГЧП, установленной ст. 3 Закона о ГЧП. Вслед за А.В. Белицкой, которая придерживается мнения о сочетании публичных и частных начал в регулировании ГЧП и не разделяет точку зрения об исключительно гражданско-правовой природе отношений ГЧП [3, с. 191], необходимо заметить, что приверженцы позиции о гражданско-правовой природе отношений ГЧП под «исключительностью» не имеют в виду отрицание наличия публичных элементов в гражданско-правовом соглашении о ГЧП. Скорее здесь следует говорить не о публичных началах в соглашении о ГЧП, а о публичных элементах в правоотношениях, складывающихся по поводу соглашения о ГЧП. В связи с этим, думается, будет правильным признать гражданско-правовой характер соглашения о ГЧП с точки зрения формального критерия. В то же время правоотношения, которые складываются в рамках соглашения о ГЧП, содержат в себе публичные элементы (публичный субъект, финансирование из государственного (муниципального) бюджета, общественно полезные цели и т. п.).

Иными словами, соглашение о ГЧП представляет собой договор, предусмотренный гражданским  законодательством и имеющий следующие публично-правовые особенности.

1. Одной из сторон соглашения является публичный партнер (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование), который при заключении и исполнении соглашения о ГЧП руководствуется возложенной на него публичной функцией.

2. Вступлению в договорные отношения предшествует односторонний административный акт.

3. В целях соблюдения требований законодательства о конкуренции, а также повышения эффективности использования имущества заключению соглашения о ГЧП предшествуют конкурсные процедуры.

4. Объектом соглашения о ГЧП выступает имущество, находящееся в государственной (муниципальной) собственности и имеющее неизменное целевое назначение, используя которое публичный субъект реализует общественно значимую цель соглашения.

5. Государство сохраняет свой статус носителя публичной власти и гаранта общественных интересов, в связи чем возлагает на себя определенные обязательства, что предопределяет специфику ответственности публичного партнера в рамках соглашения о ГЧП, а также предоставление гарантий частному партнеру как более незащищенной стороне соглашения о ГЧП.

Важно учитывать мнение М.И. Брагинского и В.В. Витрянского о том, что договор («соглашение») может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение. Наличие же между сторонами отношений власти-подчинения исключает возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового [5, с. 18]. В ответ на это заметим, что соглашение о ГЧП построено на началах равенства и отвечает требованиям ГК РФ. О равенстве сторон соглашения о ГЧП свидетельствует то, что их права и обязанности возникают не в силу повелевания, а в результате правопритязания [17, с. 34]. В экономической литературе также отмечается, что принцип равенства партнеров в публично-частном партнерстве является его ключевой характерной особенностью [28, с. 21].

В.В. Мазурок полагает, что в концессионном соглашении равенство является кажущимся, поскольку публично-правовое образование не утрачивает своего свойства носителя публичной власти и может оказывать воздействие на положение концессионера (частного партнера) путем принятия нормативных правовых актов и совершения иных юридически значимых действий, относящихся к компетенции публично-правового образования, в том числе осуществления контроля за действиями концессионера (частного партнера) в рамках исполнения концессионного соглашения [12, с. 47]. В связи с этим А.В. Винницкий резонно указывает на то, что непреодолимых границ между гражданско-правовыми договорами, «обслуживающими» публичную функцию, и специализированными административными договорами в отношении публичного имущества не существует, так как прерогатива выбора той или иной формы отношений принадлежит законодателю, который не всегда отличается постоянством и способен как на радикальные преобразования, так и на более мягкую трансформацию системы регулирования [7].

Положение о том, что соглашение о ГЧП необходимо рассматривать в качестве гражданско-правового договора, находит свое подтверждение в определении соглашения о ГЧП, закрепленном в п. 3 ст. 3 Закона о ГЧП. При этом ст. 2 Закона о ГЧП распространяет на права и обязанности сторон соглашения о ГЧП гражданское законодательство, а ст. 15 Закона о ГЧП предусматривает, что частный партнер имеет право на возмещение убытков в соответствии с ГК РФ. Признание законодателем за соглашениями о ГЧП гражданско-правовой природы, согласно мнению Н.Г. Дорониной, соответствует общепризнанной точке зрения о том, что только гражданско-правовой договор наиболее эффективно регулирует отношения сторон в экономической деятельности [9, с. 52]. Гражданско-правовые принципы, положенные в основу соглашения о ГЧП, являются наиболее привлекательными для целей реализации проектов ГЧП. Между тем, по нашему мнению, законодатель несколько преждевременно говорит о том, что соглашение о ГЧП носит исключительно гражданско-правовой характер. Мы считаем, что правильнее было бы обозначить правовую природу соглашения о ГЧП как частноправовую с обязательным признанием наличия публично-правовых особенностей в правоотношениях, складывающихся при заключении соглашения о ГЧП.

Таким образом, при рассмотрении различных позиций относительно правовой природы соглашения о ГЧП следует признать частноправовой характер соглашения о ГЧП и установить, что в настоящее время гражданско-правовой подход к определению правовой природы соглашения о ГЧП в наибольшей степени отражает сущность данного правового явления. Вместе с тем такая правовая категория, как соглашение о ГЧП, не может быть однозначна, как это сделано  в современном законодательстве [2, с. 415]. Однако следует отметить, что оснований к рассмотрению соглашения о ГЧП  в качестве административного договора нет. Соглашение о ГЧП регулируется нормами гражданского законодательства на началах равенства сторон, автономии воли и свободы договора.

 

Список литературы

 

1. Административное право зарубежных стран: учеб. / под ред. А.Н. Козырина, М.А. Штатиной.  М.: Спарк, 2003.

2. Акифьева И.В. К вопросу о природе смешанного правового договора // Правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики: сб. науч. статей. М.: Российская академия правосудия, 2010. С. 410—415.

3. Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: моногр. М.: Статут, 2012. С. 191.

4. Белицкая А.В. Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». М.: Юстицинформ, 2016.  С. 272.

5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договор-ное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 18.

6. Варнавский В.Г. Концессионные формы управления государственной собственностью // Проблемы теории и практики управления. 2002. № 4. С. 66—71.

7. Винницкий А.В. Публичная собственность. М.: Статут, 2013. С. 247—248.

8. Городов О.А. Понятие, элементы и отраслевая принадлежность концессионного соглашения по праву России // Правоведение. 2011. № 6. С. 67—78.

9. Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионного соглашения // Право и экономика. 1997. № 1. С. 47—55.

10. Жмулина Д.А. Существенные условия соглашения о публично-частном партнерстве // Российский юридический журнал. 2015. № 5. С. 147—155.

11. Качкин Д.В.,  Репин Р.Р. Соглашение о государственно-частном партнерстве как гражданско-правовой договор // Закон. 2015. № 10. С. 147—156.

12. Мазурок В.В. Некоторые аспекты участия публичных образований в концессионных соглашениях // Закон. 2007. № 2. С. 46—52.

13. Носов Е. К кризису понятия концессионного договора // Советское право. 1926. № 3. С. 47—56.

14. О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты: федер. закон от 13.07.2015 №  224-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2015. № 29 (ч. I). Ст. 4350.

15. О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем: постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 № 54 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2011. № 9.

16. Попов А.А. Государственно-частное партнерство при освоении ресурсов недр Восточной Сибири // Бизнес. Менеджмент. Право. 2009. № 1. С. 33—37.

17. Попов А.И. Административно-договорное регулирование концессионных отношений: моногр. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2016. С. 25—26, 34.

18. Попондопуло В.Ф. Концессионное соглашение — правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2007. № 6. С. 255—268.

19. Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 8105/07 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. № 2.

20. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 4784/11 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2011. № 12.

21. Постановление Президиума ВАС РФ от 24.01.2012    ВАС-11450/11 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2012. № 5.

22. Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты / под ред. В.Ф. Попондопуло, Н.А. Шевелевой. М., 2015. С. 256.

23. Публично-частное партнерство в муниципальной сфере: германский и российский опыт: колл. моногр. / под ред. Е. Гриценко и др. М.: Инфотропик Медиа, 2014.  С. 185, 200.

24. Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2017 по делу № А40-93716/2017.URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/Xb80aHJMr1YQ/

25. Самоловов Д.А. Соглашение о государственно-частном партнерстве: вопросы правовой квалификации // Актуальные проблемы российского права. 2015.  № 4. С. 139—145.

26. Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. М.: Нестор Академик Паблишерз, 2002. С. 47.

27. Таль Л.С. Концессионные договоры городских общественных управлений // Вестник гражданского права. 1915. № 7. С. 13—51.

28. Татаркин А.И., Романова О.А., Лаврикова Ю.Г. Теоретические основы государственно-частного партнерства // Бизнес. Менеджмент. Право. 2009. №  1. С. 19—24.

29. Porcher-Marquis C. French PPP legislation: An opportunity for the financing of public investments // Project Finance Legal Advisers Review. 2004/2005. P. 46. URL: https://www.orrick.com/Events-and-Publications/Documents/395.pdf