УДК 347.469.1

Страницы в журнале: 139-142

 

Е.И. Химикус,

аспирант кафедры гражданского права Финансового университета при Правительстве РФ, адвокат Московской областной коллегии адвокатов, член Совета молодых адвокатов Московской области Россия, Москва

 

Анализируются практические и теоретические правовые аспекты, связанные с деятельностью медиатора. Характеризуется зарубежная методология оценки личности медиатора.  Автор настаивает на необходимости нормативного закрепления профессиональных и личностных качеств медиатора.

Ключевые слова: медиатор, посредник, процедура медиации, переговоры, нейтральная сторона спора, примирение, соглашение.

 

Прошло 5 лет с момента вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации), однако этот институт в Российской Федерации по-прежнему далеко не так востребован, как в странах англосаксонской системы права, откуда он к нам и пришел. Тем не менее, интерес к медиации с каждым днем возрастает как в научном сообществе, так и у заинтересованных в проведении данной процедуры лиц.

Исторически примирительные процедуры активнее развивались в странах с состязательным судопроизводством, поскольку дорогостоящему длительному судопроизводству с обязательным участием высокооплачиваемых представителей противостояло несколько десятков различных альтернативных суду способов защиты.

Так, в Великобритании участие в судебном процессе влечет расходы и на солиситоров, занимающихся подготовкой дела к судебному разбирательству, и на баристоров, осуществляющих представительство в суде. Ведение бизнеса и семейная жизнь представителей высшего и среднего слоев общества обеспечиваются правовым сопровождением, при осуществлении которого доход юристов зависит не от продолжительности судебного разбирательства, а от наиболее выгодного результата разрешения споров. Эти обстоятельства подталкивали к поиску альтернативных способов разрешения споров, развитию примирительных процедур. В итоге в настоящее время в Великобритании 87% споров, возбужденных в суде, заканчивается примирением сторон; в США этот показатель доходит до 95% [2].

В России сейчас существует множество комментариев к Закону о медиации, принятому на основе анализа практики альтернативного разрешения споров при помощи посредника в странах англосаксонской правовой системы, а также научных исследований по проблемам медиации в целом и отдельных положений, которые включает в себя данный институт, в частности [2; 3].  Но эти комментарии в основном не затрагивают вопрос о том, какими качествами (психологическими, этическими, моральными) и навыками должен обладать медиатор — независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке решения по его существу.

Требования к профессиональным качествам медиатора довольно детально разработаны в правовой литературе США и Великобритании, для которых процедура медиации является само собой разумеющейся. Говоря о качествах, которыми должно обладать лицо, желающее стать медиатором, прежде всего имеют в виду его личные качества, а также владение различными медиативными стилями. Считается, что медиатор должен обладать индивидуальными медиативно ориентированными качествами и взглядами, которые будут помогать ему как посреднику правильно, грамотно и компетентно урегулировать спор между сторонами. Кроме того, зарубежные источники уделяют особое внимание практическим советам тех людей, которые много лет практикуют процедуру медиации и смогли наработать большой опыт в данной области.

Каждый аспект работы медиатора связан с пониманием им сути жизненных ценностей и сильными сторонами его личности. Это деятельность интеллектуально напряженная, требующая концептуального и стратегического мышления. Медиаторы помогают людям, и то, что они делают, положительно влияет не только  на тех людей, с которыми они работают, но   и на  тех, кого они никогда не увидят. Каждый  медиатор стремится совершенствовать свою деятельность.

Многих успешных медиаторов, деятельность которых находится в поле зрения общественности, отличают следующие качества: ориентация на установление мира между сторонами конфликта; уверенность в себе и в искусстве медиации; постоянная критическая переоценка собственной деятельности; использование успешных медиативных моделей; использование советов наставников;  стратегическое планирование и реализация собственной медиативной карьеры.

Известно, что медиаторы обязаны следовать определенным принципам медиации, в особенности таким, как конфиденциальность, нейтральность, беспристрастность. Они воздерживаются от того, чтобы давать юридические советы или принимать самостоятельное решение за стороны конфликта. Роль медиатора обычно определяют негативными терминами, однако нивелировать этот негатив медиатор должен, используя свои позитивные коммуникативные навыки.

Роль адвоката в практике посредничества достаточно хорошо изучена. Многие зарубежные исследователи говорят о том, что для адвокатов, вовлеченных в альтернативное урегулирование споров, актуальны проблемы защиты профессионального пространства.  Ю.С. Колясникова, С.В. Лазарев справедливо отмечают: «По мере того, как организованная коллегия адвокатов борется за исключительность деятельности  профессионалов, изнутри сообщество охватывает  возрастающее движение за профессиональную автономию участников медиативного урегулирования споров. Это движение угрожает той эксклюзивной власти, которой юридическая профессия всегда обладала в урегулировании конфликтов. Парадоксально, что по мере того, как сфера урегулирования конфликтов продвигается по направлению профессионализации, юридическая этика разворачивает дебаты по поводу того, должен ли закон относиться к профессии или к бизнесу. Скорее, это бизнес, а не юридическая профессия, которая прилагает усилия к лимитированию и сокращению деятельности по решению проблем практиками-неюристами в области урегулирования споров, преимущественно в медиативной практике» [1].

Ассоциативный директор программы по урегулированию споров в Университете Орегона (University of Oregon School of Law)

М. Моффит в своем руководстве для ассистентов медиаторов «Десять способов быть преследуемым судом» высказывает мысль о том, что медиатор должен быть преследуем судом [4].  Он считает, что разнообразие путей разрешения спора, лежащих перед медиатором, действующим за пределами основного принципа незаинтересованности третьей стороны, помогает двум или более сторонам развить спор и превратить его в конфликт. М. Моффит с иронией пишет, что медиатор может быть преследуемым судом, если он: не справился с раскрытием конфликта интересов сторон; нарушил специфическое договорное право относительно структуры или результата; вовлек стороны в юридическую практику; неудачно вовлек стороны в юридическую практику; внешне нарушил конфиденциальность; внутренне нарушил конфиденциальность; неправильно защитил конфиденциальность; создал ложную рекламу; причинил эмоциональные страдания диспутантам;  допустил факт мошенничества.

Исходя из этого М. Моффит приходит к следующему выводу: «Хорошей новостью для практикующих медиаторов, следующей из изучения данного списка, является то, что большинство действий достаточно просты в пределах контроля медиатора. Усердие и аккуратность относительно первоначальных открытий и договорных обязательств, например, предотвратят множество обстоятельств, которые могут дать толчок к последующему судебному разбирательству. Тем не менее, медиатор  может не  избежать того, чтобы быть подвергнутым так называемым постмедиативным жалобам» [4].  

Для анализа традиционных негативных подходов адвоката к процедуре медиации, например, в Австралии, и того, как они должны быть модифицированы, чтобы отразить широкое понимание профессиональной медиации, следует отметить, что в зарубежной практике урегулирования споров при помощи посредника существует такое понятие, как «контроль качества».

Многие согласятся с тем, что навыки, профессиональные и личные качества медиатора могут быть решающими по отношению к качеству результата, которого он пытается достичь в процессе оказания помощи сторонам при разрешении их разногласия. Медиатор должен играть различные сложные роли, которые в зависимости от ситуации, интересов сторон и особенностей дела могут потребовать  усилий для трансформирования позиции, помощи, оценки или для выполнения комбинаций из этих (и других) действий. Иногда в качестве медиаторов могут выступать работники определенных компаний или агентств, обладающие некоторым опытом и знаниями. В других спорах стороны могут потребовать высококва-лифицированного профессионала с многолетней практикой или даже эксперта по вопросу спора.

Природа и многообразие ролей, которые медиаторы вынуждены играть в процессе, вызывают немало трудностей. Многие характеристики, которые делают медиацию полезной — конфиденциальность, гибкость и атмосфера, не способствующая открытости, — усложняют оценку качеств личности медиатора и могут способствовать злоупотреблениям со стороны посредственных или неэтичных посредников, особенно когда в спор вовлечена незащищенная сторона.

Более того, существуют значительные различия во мнениях внутри самого сообщества медиаторов относительно того, как определить качество практики нейтральной стороны и узнать, обладает ли тот или иной медиатор необходимыми свойствами и навыками для разрешения спора. Обычно в таком случае используется термин «компетенция», отражающий возможности посредника использовать навыки и знания по урегулированию споров наиболее эффективно. Понятие «компетенция» включает виды знаний, умений, возможностей и иных качеств, которые необходимы медиатору для эффективного участия в урегулировании спора в качестве нейтральной стороны. Предполагается, что эти качества могут быть врожденными или полученными в ходе образования, обучения и опыта.

К сожалению, до сих пор нет единого мнения и по поводу задач, которые посредник должен успешно решать в процессе медиации. Наиболее доступное описание задач медиатора содержится в проекте программы для медиаторов, созданной независимой группой, руководителем которой является один из самых известных медиаторов США Chris Honeyman1. Команда, работающая над данным проектом, резюмировала описание задач медиатора и выделила следующие: сбор сопутствующей информации;  помощь в коммуникации;  коммуникативная информация для других; анализ информации; содействие в заключении договора; ведение дела; помощь в составлении любого соглашения сторон.

Основная цель данного проекта — найти надежные и экономичные инструменты для правильного выбора медиаторов. В результате получена методология выбора, обучения и оценки качеств медиаторов, содержащая по-лезный набор показателей уровня их компетенции, знаний, навыков, возможностей и иных качеств. Первоначальный проект группы (Промежуточные принципы для отбора медиаторов) ставил целью создание рабочей модели, которая предполагала критическую оценку работы медиаторов, потерпевших неудачу в результате непонимания того, что соответствующие умения, возможности и иные качества должны варьироваться в зависимости от конкретной проблемной ситуации и целей сторон. Также группой была предложена методология оценки практической деятельности и вероятного успеха медиаторов.

Были выделены и установлены следующие качества медиатора:

— исследовательские (эффективность в установлении и поиске относящейся к делу информации);

— психологические (умение войти в положение человека, четкое осознание проблемы и внимательность к потребностям других);

— беспристрастность (эффективное поддержание нейтрального положения между сторонами и недопущение скрытого конфликта интересов или предвзятости);

— умение найти совместные решения, идеи и предложения, соответствующие фактам дела  и подходящие противоположным сторонам;

— умение выработать соглашение (эффективность в продвижении сторон в направлении заключения медиативного соглашения);

— управление взаимодействием (эффективность в разработке стратегии, управление процессом и разрешение конфликтов между сторонами и представителями);

— предметное знание (соответствующая компетенция в делах и типе спора для упрощения коммуникации, помощи сторонам в обнаружении вышеназванных опций и предупреждении сторон об относящейся к делу правовой информации).

Таким образом, посредничество, по сути, представляет собой специальный вид деятельности, смысл которой заключается в оптимизации переговорного процесса участием третьей, нейтральной стороны в содействии примирению. Именно поэтому необходимо четко понимать, каким должен быть медиатор, чтобы соответствовать той непростой задаче, с которой он сталкивается в ежедневной работе.

В российском законодательстве пока отсутствует нормативное закрепление данных качеств медиатора, и это обстоятельство может привести к неправильному и непрофессиональному поведению тех, кто получил соответствующее образование и имеет право называть себя медиатором. Ведь если качества медиатора закрепить в правовых нормах, то его личностные характеристики трансформируются в формальные требования к медиатору, следовательно, требования к этой категории участников медиативного процесса будут подлежать правовому регулированию не только в части возраста и уровня образования, но и в отношении психологических, моральных и этических качеств их личности.

 

Список литературы

 

1. Колясникова Ю.С., Лазарев С.В. Методика судебного примирения (руководство для судей). Екатеринбург, 2011.

2. Лазарев С.В. Основы судебного примирения. М.: Инфотропик Медиа, 2011.

3. Лисицин В.В. Медиация: примирительное урегулирование коммерческих споров в России (прошлое и настоящее, зарубежный опыт). М.:  Раду-ница, 2011.

4. David Spenser,  Michael Brogan. Mediation law and practice. Cambridge university press, 2012.