УДК 347.61/.64

Страницы в журнале: 92-96

 

А.Н. Левушкин,

профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Московской академии экономики и права Россия, Москва lewuskin@mail.ru

И.С. Савельев,

студент 4-го курса юридического факультета Ульяновского государственного университета Россия, Москва sorc33@mail.ru

 

Исследованы требования, предъявляемые к будущим родителям ребенка, рожденного с применением технологии суррогатного материнства. На основе анализа российского и зарубежного законодательства выявлен ряд проблем нормативного регулирования в данной области,  рекомендованы способы их разрешения, выдвинуты предложения по модернизации законодательного подхода к институту суррогатного материнства.

Ключевые слова: суррогатное материнство, потенциальные родители, репродуктивные права.

 

Правом на продолжение рода обладает каждый человек, но, к сожалению, некоторые люди лишены возможности зачать ребенка по различным причинам. Развитие медицины позволяет и таким гражданам завести ребенка, прибегнув к технологии суррогатного материнства. Несмотря на частно-правовую природу договора суррогатного материнства, законодатель, не являясь основной стороной данного правоотношения, существенно ограничивает круг его субъектов путем установления требований к потенциальным родителям.

Статья 55 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» [5] (далее — Закон об охране здоровья) устанавливает, что мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, а также одинокая женщина имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий при наличии обоюдного информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство, а суррогатное материнство определяет как вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям.

Анализ частей 3, 7, 9 и 10 ст. 55 вышеназванного закона, а также  Приложения № 1 к приказу Минздрава России от 30.08.2012 № 107Н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» [4] приводит нас к выводу о том, что в России заключить договор с суррогатной матерью могут следующие субъекты.

1. Потенциальные родители1, обладающие нижеперечисленными характеристиками:

— Родители — мужчина и женщина. Учитывая понимание брака как гетеросексуального союза в российском семейном праве и декларируемую заботу о нравственности и традиционных семейных ценностях, законодатель уточняет пол родителей, в связи с фактической возможностью прибегнуть к суррогатному материнству людей, состоящих в однополых союзах, зарегистрированных за пределами Российской Федерации или не зарегистрированных вовсе. При этом не делается оговорок о союзах с участием транссексуалов, которые возможны в том числе на территории России. Неопределенность их правового статуса в данном отношении является существенной проблемой, так как нередко такие люди не могут иметь детей.

— Они состоят в фактических семейных отношениях вне зависимости от наличия их государственной регистрации и выступают как единый субъект. Законодатель не предъявляет никаких требований:

а) к государству, зарегистрировавшему такой союз, а также наличию зарегистрированного союза с другими людьми, поэтому фактически к суррогатному материнству могут прибегнуть лица, состоящие в полигамных и иных специфических формах брака (например, ребенок может попасть в «шведскую семью», два члена из трех которой обратятся к российской суррогатной матери);

б) к сроку существования такого союза, начало которого могло бы определяться датой регистрации брака или началом фактических отношений.

— Достижение по крайней мере одним из супругов возраста 18 лет. Данное требование логическим образом выводится из следующей нормы: «Быть донорами половых клеток имеют право граждане в возрасте от восемнадцати до тридцати пяти лет, физически и психически здоровые, прошедшие медико-генетическое обследование» (ч. 7 ст. 55 Закона об охране здоровья), а для заключения договора суррогатного материнства хотя бы один потенциальный родитель должен предоставить свои половые клетки.

— Наличие обоюдного информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство, что является естественным и необходимым требованием для изъятия половых клеток супругов.

— Использование их половых клеток для оплодотворения. Представляется, что данная формулировка не совсем корректна, ведь могут использоваться клетки и только одного из родителей, поэтому требование необходимо сформулировать как «половые клетки хотя бы одного из которых использовались для оплодотворения».

— Вынашивание и рождение ребенка для них невозможно по медицинским показаниям. В данную норму следует включить и понятие «наступление беременности», ведь невозможность наступления беременности является основной причиной для обращения к суррогатной матери.

 

Основываясь на зарубежном опыте, к потенциальным родителям можно предъявить и иные требования. Например, потенциальные родители:

1) должны подходить для осуществления родительской заботы о планируемом ребенке;

2) понимают и принимают правовые последствия договора суррогатного материнства, их права и обязанности в связи с его заключением [11, ст. 295];

3) предоставили по крайней мере одну гамету, в результате чего был сформирован предэмбрион, подлежащий вынашиванию суррогатной матерью;

4) имеют медицинскую необходимость в суррогатном материнстве, подтвержденную аффидевитом, удостоверенным квалифицированным врачом [12, section 20];

5) обладают полной дееспособностью;

6) имеют гражданство Российской Федерации;

7) достигли определенного возраста (данное требование обосновывается необходимостью принятия взвешенного и обдуманного решения, подтверждения семейных связей и серьезности намерений) или не достигли его (стоит учитывать и интересы будущего ребенка, согласуя их со средними показателями смертности таким образом, чтобы рост и развитие ребенка происходили при относительно здоровых и живых родителях1).

2. Одинокая женщина. Статус этого субъекта детерминирован следующими положениями:

— Одиночество. Речь идет об отсутствии у такого человека партнера любого пола, а не семьи вообще. Такое одиночество, по всей видимости, не требует доказательств. Причем отсутствует указание на гетеросексуальность одинокой женщины, поэтому в данной сфере возможны злоупотребления.

— Вынашивание и рождение ребенка для нее невозможно по медицинским показаниям. Стоит отметить, что такие показания включают не только все виды и формы бесплодия, но и неоправданно широкий перечень заболеваний, прямо или косвенно затрагивающих репродуктивные возможности человека.

— Она дала информированное и добровольное согласие на медицинское вмешательство.

Среди юристов существует две точки зрения по поводу индивидуальных субъектов, имеющих право заключить договор с суррогатной матерью в Российской Федерации. И.В. Афанасьева, К.Д. Пароконная [1, с. 24], Е.Р. Сухарева [8, с. 51] и некоторые другие авторы, неверно толкуя положения закона (выражение «мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке» понимается как констатация наличия двух отдельных субъектов — мужчины и женщины), утверждают, что любому одинокому человеку, в том числе и мужчине, предоставлено право стать генетическим родителем по договору суррогатного материнства. Но если бы законодатель имел в виду, что такое право предоставлено как мужчине, так и женщине, отсутствовала бы необходимость в отдельной регламентации статуса женщины-одиночки и употреблении союза «также», выражающего присоединение нового субъекта к упомянутому союзу лиц.

Отметим, что ряд федеральных судей1 в своих решениях по поводу отказа органов ЗАГС в регистрации детей одиноких мужчин, рожденных с помощью технологии суррогатного материнства, подтвердили возможность заключения договора суррогатного материнства одиноким мужчиной, основывая свои выводы на принципе гендерного равенства в пользовании неотъемлемыми репродуктивными правами, что не вызывает сомнений и заслуживает всемерной поддержки со стороны государства, весьма неопределенно обозначившего свою позицию в данном вопросе, в том числе путем изменения закона с целью приведения его в соответствие с международными стандартами прав человека.

Другая позиция заключается в поддержке и признании абсолютного запрета на доступ одиноких мужчин к суррогатному материнству. Ортодоксальное феминистическое видение института суррогатного материнства2 в большей степени подкрепляется несостоятельными или эмоциональными аргументами. Некоторые авторы считают, что такое дозволение приведет к использованию суррогатного материнства мужчиной, состоящим в фактических отношениях с фертильной женщиной, которая не желает рожать по различным причинам [2, с. 49]. Однако никакие потенциальные ситуации иллюзорного «злоупотребления» правом, так же как и гендерные стереотипы, согласно которым женщина в первую очередь занимается детьми, не могут оправдать дискриминацию мужчин в данной сфере.

Действительно, в России складывается парадоксальная ситуация. Во-первых, при наличии объективной возможности стать отцом бесплодный мужчина обречен на одинокую старость, несмотря на то, что в естественном процессе зачатия на равных принимают участие и мужчина, и женщина. Во-вторых, при отсутствии такого унизительного требования для женщины, для того чтобы реализовать себя как отца, бесплодный мужчина должен непременно найти партнера, согласного на применение суррогатного материнства в связи с бесплодием мужчины, что само по себе затруднительно. А между тем российское общество традиционно включает именно в мужскую гендерную роль понятие «продолжатель рода», поэтому бесплодный мужчина испытывает дополнительные психические и нравственные страдания и так же уязвим в этом аспекте, как и женщина. Следует согласиться и с Ю.А. Чистяковой, которая отмечает, что такие более привычные институты, как усыновление или приемная семья, допускают наличие у ребенка только одного родителя, а практика общественных отношений показывает, что с конца XX в. все большую распространенность получают альтернативные модели нуклеарной семьи, в том числе семьи с одним родителем, при этом дети в таких семьях отнюдь не подвергаются лишениям [9, с. 58—60]. Примечательна позиция министра здравоохранения Израиля, высказанная в связи с проектом либеральной реформы института суррогатного материнства в этом государстве: «Отсутствие матки у мужчины не означает, что он должен быть лишен возможности осуществить свою мечту стать отцом»3.

Строгостью репродуктивного законодательства закономерно порождается явление фертильного туризма: бесплодные российские мужчины отправляются в другие государства, где применение суррогатного материнства по отношению к ним разрешено. Как отмечает И.В. Афанасьева, «сейчас стала возможной и активно внедряется методика криоконсервации генетического материала у больных раком до начала специфического гонадотоксичного лечения для последующей отсроченной реализации репродуктивной функции» [1, с. 23], и доступ к суррогатному материнству для одинокого мужчины в данном случае более чем необходим. Несмотря на недостаточное освещение в СМИ, эта проблема обостряется тем фактом, что мужское бесплодие в современный период приобретает все большие масштабы4, что в сочетании с меньшим количеством мужчин в стране катастрофично для демографии. Стоит упомянуть, что при введении в соответствующее законодательство такого субъекта, как одинокий мужчина, необходимо будет создать отдельный перечень заболеваний, не включающий болезни, связанные с невозможностью вынашивания и рождения ребенка.

Основным показанием для применения суррогатного материнства является бесплодие, под которым ВОЗ понимает заболевание репродуктивной системы, определяемое неспособностью к зачатию после как минимум 1 года половой жизни без предохранения от беременности [14]. Помимо разновидностей данного явления, законодатель включает в перечень показаний к суррогатному материнству неудачные попытки ЭКО, привычное невынашивание беременности, заболевания, включенные в Перечень противопоказаний, который содержит такие состояния, как, например, расстройства настроения, тем не менее позволяющие одинокой фертильной женщине прибегнуть к суррогатному материнству. Между тем в других государствах условия, открывающие доступ к возможности применения суррогатного материнства, сформулированы более оптимально. В австралийском штате Виктория суррогатное материнство для лица возможно, если у врача сложилось мнение, что оно не может зачать, выносить или родить ребенка либо такие действия поставят в опасность жизнь и здоровье лица или будущего ребенка [10, ст. 40]. Законодатель Тасмании конкретизирует опасность для ребенка: «если ребенок вероятно унаследует генетическое заболевание или его здоровье существенным образом будет затронуто во время беременности или при рождении» [15, с. 10].

Несмотря на доводы значительной части юристов о «торговле детьми», суррогатное материнство представляет собой добровольный акт женщины, желающей помочь людям, которые мечтают о собственном ребенке, но не способны подарить ему жизнь по определенным причинам. На наш взгляд, в условиях высокого уровня смертности, старения населения и возрастающего количества чайлдфри в ближайшем будущем законодателю предстоит коренным образом реформировать правовое регулирование суррогатного материнства, отдав предпочтение естественным репродуктивным правам человека перед консервативными гендерными стереотипами, а также поощряя устремления различных категорий граждан в желании стать матерью или отцом. С этой позиции необходимо отказаться от восприятия суррогатного материнства исключительно как «помощи» людям по медицинским показаниям, расширив практику применения суррогатного материнства как частно-правового соглашения и пополнив круг субъектов, имеющих доступ к суррогатному материнству, за счет:

— лиц c сексуальной абстиненцией различной этиологии (асексуальность, антисексуальность, религиозные и иные убеждения, психологические причины), не позволяющей зачать ребенка естественным образом, но желающих растить и воспитывать детей;

— лиц с психическими расстройствами, связанными с беременностью и родами (например, токофобия, алгофобия, психологическая травма после самопроизвольного аборта и др.);

— женщин, которые не могут выносить ребенка из-за неразрывной связи их внешности и профессиональной деятельности при обоснованной с медицинской точки зрения высокой степени вероятности ее значительного ухудшения (актрисы, модели и др.)1;

— лиц с существенными анатомическими, физиологическими или эстетическими дефектами, не позволяющими им найти пару (например, существенное обезображивание лица, инвалидность и др.).

 

Список литературы

 

1. Афанасьева И.В., Пароконная К.Д. Правовые проблемы суррогатного материнства // Семейное и жилищное право. 2012. № 5.

2. Борисова Т.Е. Суррогатное материнство в Российской Федерации: проблемы теории и практики // Доступ из СПС «Консультант Плюс».

3. Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России: дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2006.

4. О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению: приказ Минздрава России от 30.08.2012 № 107Н (ред. от 11.06.2015) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

5. закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

6. Русанова Н.Е. Репродуктивные возможности демографического развития: автореф. дис. … д-ра экон. наук. М., 2010.

7. Стеблева Е.В. Проблемы реализации прав участников отношений суррогатного материнства: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2012.

8. Сухарева Е.Р. Суррогатное материнство: свобода усмотрения и соотношение отраслевых методов правового регулирования // Вестник Воронежского института МВД России. 2013. № 2.

9. Чистякова Ю.А. К вопросу о концепции правового регулирования репродуктивной деятельности // Законодательство и экономика. 2006. № 9.

10. Assisted Reproductive Treatment Act 2008 (NO. 76 OF 2008). URL: http://www.austlii.edu.au/ au/legis/vic/num_act/arta200876o2008406/ (дата обращения: 03.09.2015).

11. Children’s Act 2005 (Act No. 38 of 2005). URL: http://www.justice.gov.za/legislation/acts/2005-038%20childrensact.pdf (дата обращения: 03.09.2015).

12. Families (750 ILCS 47/) Gestational Surrogacy Act. URL: http://www.ilga.gov/legislation/ilcs/ ilcs3.asp?ActID=2613&ChapterID=59 (дата обращения: 03.09.2015).

13. Guidelines on Male Infertility / European Association of Urology. 2012. URL: http://www.uroweb.org/gls/pdf/16_Male_Infertility_LRV2.pdf (дата обращения: 03.09.2015).

14. International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) and the World Health Organization (WHO) revised glossary of ART terminology, 2009. URL: http://www.who.int/ reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology2.pdf?ua=1 (дата обращения: 03.09.2015).

15. Surrogacy Act 2012. URL: http://www.austlii.edu.au/au/legis/tas/num_act/sa201234o2012185 (дата обращения: 03.09.2015).