УДК 342.95

Страницы в журнале: 51-59

 

М.Е. Панкратова,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и корпоративного права Мурманского государственного технического университета Россия, Мурманск pankratova.mayya@gmail.com

 

В последние годы все больше внимания уделяется отношениям в сфере закупок товаров, выполнения работ, оказания услуг для муниципальных нужд. Процессы совершенствования нормативно-правовой основы позволяют формировать благоприятные экономические и социальные условия в сфере муниципальных закупок, обеспечивая закупочную деятельность адекватной средой. Реформирование системы муниципальных закупок способствует систематизации процессов закупок, которые формируются на муниципальном уровне, и унификации системы контроля за правильностью размещения муниципальных заказов.

Ключевые слова: государственный (муниципальный) заказ,  контракт, товар, работа, услуга.

 

В  настоящее время одним из активно обсуждаемых механизмов гражданского общества является общественный контроль уполномоченных лиц за деятельностью органов муниципальной власти. Наиболее широкую огласку результаты общественного контроля получают в сфере муниципальных закупок.

Важным и необходимым элементом гражданского общества в России являются саморегулируемые организации. Переход к саморегулированию в экономике обусловлен в том числе и развитием института общественного контроля, который является неотъемлемым элементом функционирования гражданского общества. Подтверждением тому служит факт создания механизмов общественного контроля и передача части функций государственных органов саморегулируемым и иным негосударственным организациям, который может рассматриваться в законодательстве как интегрированный процесс [4, с. 93].

Высшее руководство страны пытается создать официальные общественные структуры, которые обладали бы функциями общественного контроля, например Общественную палату РФ, а также общественные советы при органах государственной власти.

Некоторые ученые отвергают понятие общественного контроля, так как считают, что у общественных формирований отсутствуют такие важные признаки контроля, как право вмешиваться в оперативную деятельность контролируемого и право привлечь его к правовой ответственности [3, с. 33]. Но есть и иные мнения. Например, с позиции российского специалиста в области правового регулирования отношений по формированию, размещению и исполнению государственных (муниципальных) заказов К.В. Кичика государственный (муниципальный) заказ в рыночных условиях хозяйствования является косвенным (экономическим) средством государственного регулирования экономики [5, с. 91]. Поэтому становится актуальным вопрос регламентации общественного контроля и общественного обсуждения деятельности в указанной сфере.

Заметим, что в 2014 году вступил в силу Федеральный закон от 21.07.2014 № 212-ФЗ «Об основах общественного контроля в Российской Федерации» (далее — Закон № 212-ФЗ) [8], который  устанавливает общие принципы осуществления общественного контроля, перечень субъектов общественного контроля, а также основные формы его осуществления. На момент его принятия в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) [9] содержались нормы об осуществлении общественного контроля в сфере закупок для муниципальных нужд, с которыми Закон № 212-ФЗ входил в противоречие. В частности, Закон № 212-ФЗ не предусматривает возможности осуществления общественного контроля объединениями юридических лиц, которыми в том числе являются и саморегулируемые организации.

Между тем анализ полномочий общественного контролера, закрепленных Законом № 44-ФЗ, показывает их схожесть с функциями саморегулируемых организаций, изложенными в Федеральном законе от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (далее — Закон № 315-ФЗ). Он наделяет саморегулируемые организации следующими правами:

1) от своего имени оспаривать в установленном законодательством Российской Федерации порядке любые акты, решения и (или) действия (бездействие) органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, нарушающие права и законные интересы саморегулируемой организации, ее члена или членов либо создающие угрозу такого нарушения;

2) участвовать в обсуждении проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, государственных программ по вопросам, связанным с предметом саморегулирования, а также направлять в органы государственной власти Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления заключения о результатах проводимых ею независимых экспертиз проектов нормативных правовых актов;

3) вносить на рассмотрение органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления предложения по вопросам формирования и реализации соответственно государственной политики и осуществляемой органами местного самоуправления политики в отношении предмета саморегулирования;

4) запрашивать в органах государственной власти Российской Федерации, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления информацию и получать от этих органов информацию, необходимую для выполнения саморегулируемой организацией возложенных на нее федеральными законами функций, в установленном федеральными законами порядке.

По основным направлениям деятельности общественных контролеров и саморегулируемых организаций их права совпадают. Они обладают правом:

— проводить экспертную деятельность в сфере законодательства Российской Федерации, подготовки предложений по его совершенствованию;

— запрашивать необходимую информацию у органов государственной и муниципальной власти;

— обращаться с соответствующими заявлениями в органы государственной власти для защиты интересов определенного круга лиц.

Подобное совпадение полномочий свидетельствует о том, что осуществление общественного контроля может и должно являться одним из приоритетных направлений деятельности саморегулируемых организаций.

Необходимо отметить, что при этом саморегулируемые организации обладают рядом особенностей, выделяющих их среди других субъектов общественного контроля. Среди них можно назвать следующие:

— наличие профессиональных знаний и навыков экспертов саморегулируемых организаций в определенной сфере;

— возможность осуществления общественного контроля без дополнительного финансирования.

Осуществление общественного контроля зачастую ассоциируется с проверкой закупочной документации на соответствие требованиям Закона № 44-ФЗ и подачей соответствующих жалоб в контрольные органы. Между тем для реализации принципов контрактной системы необходимо проводить анализ технического задания на выполнение работ по контракту, который требует наличия профессиональных знаний в сфере предмета закупки.

Рассмотрим данный вопрос на примере деятельности саморегулируемых организаций в сфере строительства. Эта сфера выбрана не случайно: по данным официального сайта единой информационной системы в сфере закупок (URL: http://zakupki.gov.ru) около 35% от общей суммы заключенных в 2014 году государственных и муниципальных контрактов приходится на контракты в сфере строительства [4, с. 95]. Кроме того, именно со строительством для государственных и муниципальных нужд чаще всего связаны коррупционные скандалы, активно обсуждаемые в средствах массовой информации. Например, для анализа правильности определения начальной (максимальной) цены контракта на строительство необходимо обладать знаниями в сфере сметного нормирования. Сфера строительства характеризуется большим количеством контрактов, заключение которых подлежит обязательному общественному обсуждению. В ходе такого обсуждения заказчик размещает проектную документацию на объект капитального строительства для изучения заинтересованными лицами. Представляется очевидным, что осуществить анализ проектной документации сможет только лицо, обладающее специальными знаниями в сфере строительства.

Реализация функций, предусмотренных Законом № 315-ФЗ, в том числе разработка требований к выдаче свидетельств о допуске, разработка стандартов, проведение контрольных проверок предполагает наличие в штате саморегулируемых организаций квалифицированных экспертов в сфере строительства. Эти эксперты могут быть задействованы для анализа документации о закупке в целях проведения общественного контроля. Кроме того, саморегулируемая организация обладает возможностью привлечь экспертов строительных организаций, являющихся членами этой организации.

Таким образом, саморегулируемая организация, учитывая наличие в ее аппарате профессиональных кадров, имеет возможность более эффективно осуществлять общественный контроль в сфере своей деятельности по сравнению с иными субъектами.

Следует отметить, что одним из серьезных препятствий на пути развития общественного контроля является необходимость финансирования данной деятельности. Создание и функционирование некоммерческих организаций, осуществляющих общественный контроль на постоянной основе, требуют привлечения денежных средств, что порождает две  проблемы:

— отсутствие заинтересованности у субъектов предпринимательства в финансировании общественного контроля (например, путем вступления в соответствующие некоммерческие организации);

— возможность оказания финансового воздействия на деятельность общественного контролера, т. е. возможность превращения его в «карманного» общественного контролера.

Принципы функционирования саморегулируемых организаций исключают возможность возникновения подобных проблем. Их деятельность обеспечивается ежемесячными членскими взносами, что, во-первых, является достаточным для выполнения саморегулируемыми организациями их функций, а во-вторых, обеспечивает финансовую независимость саморегулируемых организаций.

Между тем осуществление общественного контроля не является основной деятельностью саморегулируемой организации, поскольку эта деятельность не закреплена в качестве одной из функций данной организации. Это обстоятельство может привести к негативным последствиям для саморегулируемой организации, в частности к отказу уполномоченных органов в осуществлении действий на основании заявлений саморегулируемых организаций, а также к внутрикорпоративным проблемам, связанным с осуществлением целевой деятельности и расходованием финансовых средств.

Учитывая изложенное, полагаем необходимым внести изменения в Закон № 315-ФЗ с целью установить осуществление общественного контроля в качестве одной из функций саморегулируемых организаций.

Также необходимо отметить еще одну немаловажную проблему, которая может препятствовать развитию института общественного контроля с участием саморегулируемых организаций. Она связана с отсутствием у саморегулируемых организаций права обращения в суд за защитой нарушенных прав члена (членов) данной организации.

Предусмотренное Законом № 44-ФЗ право общественных контролеров обратиться в суд в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов группы лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации (так называемые коллективные иски) хотя и не является новеллой законодательства, но имеет определенные сложности в реализации и пробелы в регулировании. В российском законодательстве уже существует институт процессуальных истцов, которые обратиться в суд от своего имени в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц или неопределенного круга лиц. Такими истцами могут быть органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации и отдельные граждане. Однако они имеют право обращаться в суд в защиту чужих интересов только в случаях, прямо предусмотренных законом. В связи с этим считаем необходимым законодательно закрепить право саморегулируемых организаций на подачу исковых заявлений в защиту интересов своих членов.

Таким образом, особенности статуса саморегулируемых организаций, а также наличие у них публично-правовых функций по защите интересов своих членов в своей сфере деятельности позволяют говорить об особом месте саморегулируемых организаций среди субъектов, осуществляющих общественный контроль в сфере закупок. Являясь, по сути, представителями профессионального сообщества в определенной сфере, саморегулируемые организации способны поднять уровень общественного контроля в сфере закупок для муниципальных нужд на иной уровень, осуществляя глубокий анализ закупочной деятельности.

Исследование российского законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд свидетельствует о стремлении законодателя уменьшить количество ошибок, допускаемых работниками государственных и муниципальных заказчиков при формулировании условий государственных контрактов [14, с. 76].

Конечной целью любого участника процедуры закупки товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд является заключение контракта. Достижение этого результата требует прохождения определенной процедуры, регламентированной действующим законодательством.

Учитывая, что любая регламентация представляет собой лишь некое указание, а проблемы правильного толкования разрешаются только в правоприменительной практике, препятствовать достижению конечного положительного результата (для участника закупки) могут не только объективные факторы (лучшее предложение конкурента, более низкая цена у других участников и т. д.), но и субъективные (неправильно составленная заявка, отсутствие необходимых приложений и т. д.).

Субъективные факторы всегда подлежат оценке уполномоченными на это коллегиальными органами либо должностными лицами, а принятые ими решения могут быть оспорены путем подачи необходимых процессуальных документов. Однако неправильное составление этих документов может послужить препятствием на пути к достижению желаемого результата.

Рассмотрим конкретные ошибки процедуры подачи жалоб и попытаемся сформулировать соответствующие рекомендации по их недопущению.

При размещении муниципального заказа Законом № 44-ФЗ предусмотрен достаточно широкий перечень органов, уполномоченных проводить различные контрольные мероприятия (Федеральная антимонопольная служба, уполномоченный орган субъекта Российской Федерации, уполномоченный орган местного самоуправления). Исходя из анализа сложившейся практики, можно констатировать, что чаще всего способом обжалования решений уполномоченных органов является подача жалобы в ФАС России либо ее территориальные органы.

Главой 6 Закона № 44-ФЗ регламентирована процедура подачи жалоб в рамках данного закона. В частности, ст. 105 определено, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в порядке, установленном главой 6, не является препятствием для обжалования участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц таких действий (бездействия) в судебном порядке [9].

Таким образом, лицо, не являющееся участником закупки, может подать жалобу в определенный срок, а после указанного срока жалоба должна быть возвращена этому лицу.

Данный вывод подтверждается в том числе судебной практикой. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 14.01.2015 № А40-9852/14 [12] указал, что суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалах дела доказательства, по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, руководствуясь действующим законодательством в сфере закупок, пришел к выводу о том, что ООО «П» как лицо, не являющееся участником закупки, подавшее заявку на участие в конкурсе, имело право подать в антимонопольный орган жалобу лишь до 10 час. 00 мин. 9 января 2014 г., однако жалоба фактически подана им после установленного времени. В силу положений ч. 3 ст. 105 Закона № 44-ФЗ жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения, если она подана по истечении срока, предусмотренного данной статьей.

С учетом изложенного апелляционный суд верно указал на то, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия и рассмотрения по существу жалобы ООО «П», в связи с чем пришел к обоснованному выводу о незаконности оспариваемого решения ФАС России и вынесенного на его основании предписания.

Аналогичной позиции придерживается и антимонопольная служба. Так, Управление ФАС России по Новгородской области, рассмотрев жалобу на действия государственного заказчика, вынесло уведомление о возвращении жалобы, указав, что в соответствии с ч. 4 ст. 105 Закона № 44-ФЗ жалоба на положение документации об электронном аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Таким образом, исходя из вышеуказанных положений Закона № 44-ФЗ, срок обжалования положений документации об аукционе в порядке главы 6 Закона № 44-ФЗ ограничен окончанием срока подачи заявок. Согласно извещению о проведении вышеуказанного открытого аукциона в электронной форме дата и время окончания срока подачи заявок на участие в нем — 9 сентября 2014 г. в 14 час. 00 мин. Жалоба поступила в Управление ФАС России по Новгородской области по электронной почте 9 сентября 2014 г. в 16 час. 59 мин., т. е. по истечении срока подачи заявок на участие в аукционе.

Таким образом, при подаче жалобы не соблюдены сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 105 Закона № 44-ФЗ. По истечении указанных сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика осуществляется только в судебном порядке.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 был утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — Регламент ФАС России).

В соответствии с п. 3.6 Регламента ФАС России жалоба подается заявителем или его представителем на русском языке в письменной форме или посредством факсимильной связи, а также в форме электронного документа и должна содержать определенные документы и сведения. К жалобе, поданной физическим лицом, в том числе индивидуальным предпринимателем, и к жалобе, поданной юридическим лицом и подписанной руководителем юридического лица, приложение документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего жалобу, не требуется. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий его полномочия на подписание жалобы документ.

Кроме того, 10 апреля 2014 г. ФАС России были опубликованы Требования к содержанию и срокам подачи жалобы о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Пунктами 5 и 6 указанных Требований предусмотрено, что к жалобе необходимо приложить документы, подтверждающие обоснованность ее доводов , а также указать перечень прилагаемых документов [13, с. 22].

Как видно, форма заявки и перечень приложенных к ней документов достаточно конкретны и перечень закрыт. В то же время если к жалобе не будут приложены документы, подтверждающие ее обоснованность, у контролирующего органа могут возникнуть претензии.

В данном случае хотелось бы остановиться на обязанности доказывания своей позиции в споре, рассматриваемом антимонопольной службой. В нормах, регламентирующих судебную процедуру рассмотрения споров, обязанность доказывания своей позиции по спору закреплена как за истцом, так и за ответчиком.

В процедуре же рассмотрения дела уполномоченным органом (ФАС России) обязанность проверки законности вынесенного решения (совершенного действия, бездействия) лежит как раз на контролирующем органе. Однако такая позиция законодателя не лишает стороны спора права приведения доказательств. Следовательно, можно констатировать, что отсутствие доказательств, приложенных непосредственно к жалобе (указанных в ее тексте), может послужить самостоятельным основанием к возвращению жалобы. Этот вывод подтверждается в том числе судебной практикой.

Так, Арбитражный суд Алтайского края, рассмотрев дело № А03-9864/2014, указал, что ч. 9 ст. 105 Закона № 44-ФЗ установлено, что к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов. Согласно п. 1 ч. 11 ст. 105 Закона № 44-ФЗ жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае несоответствия ее требованиям, установленным данной статьей.

Поскольку антимонопольный орган пришел к выводу, что доводы жалобы на действия заказчика о необоснованности отклонения заявки общества по мотиву отсутствия в составе заявки наименования места происхождения товара должны подтверждаться соответствующими доказательствами, отсутствие таких документов правомерно квалифицировано в качестве обстоятельства, свидетельствующего о нарушении обществом требований ч. 9 ст. 105 Закона № 44-ФЗ. При этом содержание самой жалобы не могло восполнить недостаток сведений, необходимых для рассмотрения контрольным органом доводов жалобы по существу.

 

СТАТЬЯ БОЛЬШАЯ, ЧИТАТЬ ПОЛНОСТЬЮ