УДК 347.45/47:347.44

Страницы в журнале: 70-76 

 

Р.Р. Шайдуллин,

аспирант юридического факультета Университета управления «ТИСБИ» Россия, Казань ieml@yandex.ru

 

Рассматриваются вопросы, связанные с реализацией прав граждан в сфере долевого строительства жилья, и проблемы обеспечения исполнения обязательств в долевом строительстве в виде залога, поручительства и страхования гражданской ответственности застройщика. Предлагается внести изменения в некоторые положения Федерального закона о долевом строительстве, упрощающие процедуру реализации прав граждан, участвующих в долевом строительстве.

Ключевые слова: долевое строительство, обязательство, права потребителей, банковская гарантия, залог, поручительство, страхование ответственности.

 

Долевое участие в строительстве является одним из видов гражданско-правовых обязательств, что позволяет использовать предусмотренные законом способы защиты в реализации прав граждан при обеспечении и исполнении обязательств по договорам долевого участия в строительстве.

Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [17] (далее — Закон о долевом строительстве) предусматривает несколько возможных способов обеспечения исполнения обязательств по договору долевого участия. Рассмотрим их более подробно.

Первый способ — залог. Его правовое регулирование охватывается тремя федеральными законами: Гражданским кодексом РФ, Законом о долевом строительстве и Федеральным законом от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [16]. При этом ГК РФ предусматривает, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или законодательством об ипотеке не установлены иные правила (п. 2 ст. 334 ГК). Из содержания ч. 9 ст. 13 Закона о долевом строительстве следует, что нормы данного закона, регулирующие залоговые правоотношения, пользуются приоритетом над нормами ГК РФ и законодательства об ипотеке.

В иностранной юридической литературе высказывается мнение о том, что «идея возникновения залога недвижимости проста и легка для понимания. Он существовал во все времена и у всех цивилизаций, и мы его можем обнаружить в любой системе права, которую мы знаем» [29]. Сама идея залога действительно не вызывает особых вопросов, однако при обращении к отдельным институтам залога, в частности при долевом строительстве, возникают серьезные проблемы.

В литературе обозначены несколько таких проблем. В частности, залог в силу закона в отношении земельного участка под строительство недвижимого имущества возникает без согласия его собственника, и получается так, что последний, сдавая земельный участок в аренду, дает согласие на заключение договоров долевого строительства [11, c. 21; 26, с. 166]. Мы согласны с мнением М.В. Петрухина, считающего, что собственник земельного участка, предоставляя его под строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, осознает, что застройщик будет привлекать участников долевого строительства, у которых сначала возникнет право залога, а затем право общей долевой собственности на данный земельный участок [22, с. 98].

О.Ю. Тархова предлагает накладывать взыскание на заложенное имущество, предварительно проведя собрание всех залогодержателей (дольщиков), на котором будет приниматься решение о дальнейшей судьбе предмета ипотеки (обратить на него взыскание или же дождаться завершения строительства) [26, с. 174—176]. Считаем, что закрепление указанного требования в Законе о долевом строительстве, по аналогии с общим собранием собственников, порядок организации и проведения которого урегулирован Жилищным кодексом РФ, позволило бы учесть мнение и интересы большинства созалогодержателей. С другой стороны, такие собрания помогли бы решить другую проблему, а именно обращения взыскания на предмет ипотеки в тех жилых домах, строительство которых идет секциями и которые вводятся в эксплуатацию поочередно, с разными сроками передачи собственникам. Для закрепления данной позиции можно было бы дополнить ст. 14 Закона о долевом строительстве новыми частями, которые бы предусматривали возможность удовлетворения требования участников долевого строительства по обеспечиваемому залогом обязательству застройщика путем передачи в судебном порядке в общую долевую собственность участников долевого строительства земельного участка, принадлежащего застройщику на праве собственности или праве аренды (субаренды), и строящегося (создаваемого) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В то же время нужно согласиться с экспертами, считающими эту инициативу применимой только в случаях высокой степени готовности объекта незавершенного строительства, отсутствия задолженности по платежам по договорам участия в долевом строительстве, которых в реальной жизни, как можно предположить, почти не бывает [5]. Кроме того, как верно отмечается в экспертном заключении, сама идея предоставления дополнительных мер правовой защиты требует для своей реализации более разнообразных форм и методов, не сводящихся только к императиву о передаче незавершенного строительством объекта в общую собственность дольщиков, учредивших жилищно-строительный кооператив, поскольку речь идет о средствах гражданского права.

Возможным вариантом решения данной проблемы может являться конструкция отступного (ст. 409 ГК РФ), в которой застройщик (должник) в целях прекращения исполнения обязательств по договору долевого участия передавал бы участникам долевого строительства (кредиторам) земельный участок в собственность (если застройщик является собственником земельного участка) или уступал бы свои права требования из договора аренды или субаренды земельного участка, а также передавал бы участникам долевого строительства (кредиторам) не завершенный строительством многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. На практике для этого потребуется заключение застройщиком соглашений об отступном со всеми участниками долевого строительства с возвратом застройщиком кредиторам денежных средств.

Мы считаем, что для решения этой проблемы можно проводить общее собрание участников долевого строительства, на котором ими большинством голосов будет приниматься решение о дальнейшей судьбе многоквартирного дома или объекта недвижимости и земельного участка.

Вторым способом обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору долевого участия является поручительство банка (§ 5 главы 23 ГК РФ, ст. 15.1 Закона о долевом строительстве). При этом общие правила о поручительстве, предусмотренные ГК РФ, применяются к правоотношениям застройщика, поручителя и участника долевого строительства в части, не противоречащей положениям Закона о долевом строительстве.

Из конструкции поручительства, закрепленной Законом о долевом строительстве (абз. 1 ч. 2 ст. 15.1), следует, что посредством поручительства обеспечиваются обязательства застройщика, которые возникнут в будущем. Следовательно, права и обязанности у сторон договора поручительства возникают не с момента его заключения, а с момента возникновения основного обязательства.

В отношении содержания обязательства поручителя — отвечать перед кредитором другого лица за исполнение его обязательства полностью или частично — в юридической литературе были высказаны различные точки зрения [1, с. 72—73; 6, с. 178; 8, с. 59; 9, с. 4—5; 12, с. 187; 14, с. 250; 21; 28, с. 487; 30; 31].

Применительно к долевому строительству поручительство проявляется в обязанности поручителя (банка) возвратить кредитору (участнику долевого строительства) денежные средства, внесенные им по договору долевого участия, в случаях, предусмотренных Законом о долевом строительстве и (или) договором, а также уплатить участнику долевого строительства денежные средства, причитающиеся ему в качестве возмещения убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) (ч. 2 ст. 12.1 Закона о долевом строительстве).

Таким образом, содержание обязательства поручителя заключается в уплате поручителем кредитору (участнику долевого строительства) денежных средств, предусмотренных договором или законом, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должником, вместе с тем предоставление поручительства банком не дает гарантии того, что банк не прекратит свое существование [25].

На наш взгляд, нормы о поручительстве не нашли и вряд ли найдут повсеместное распространение на практике ввиду следующих обстоятельств.

Во-первых, нормы закона не учитывают те отношения, которые могут возникать в связи с использованием механизма поручительства.

Так, исполнение обязательства застройщика по договору может обеспечиваться поручительством банка на основании договора, который заключается до государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Если исходить из того, что права и обязанности, которые образуют содержание обязательства по договору участия в долевом строительстве, возникают после государственной регистрации этого договора, то заключению договора поручительства отсутствие государственной регистрации не препятствует. В соответствии со ст. 361 ГК РФ договор поручительства может быть также заключен и для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Во-вторых, следует обратить внимание на то, что законодатель закрепил императивную норму о том, что поручителем по обязательству застройщика может быть только банк. При этом банк рассматривается как элемент финансовой системы государства, он может обладать кредитными ресурсами или сам выступать заемщиком. Если банк как поручитель будет обеспечивать исполнение обязательства застройщика не своими, а привлеченными кредитными ресурсами, то это негативно отразится на устойчивости финансовой системы, учитывая, что и другие банки также могут выступить поручителями по обязательствам других застройщиков. Отсюда становится очевидным, что для банка предложенный законодателем механизм поручительства за застройщика не представляет особого интереса. Полагаем, что если законодатель в отношениях долевого строительства жилья сделал ставку на защиту интересов дольщика как слабой стороны, то одновременно необходимо разрабатывать нормативы финансовой устойчивости банка при поручительстве за застройщика, которые позволяли бы банку нести, с одной стороны, бремя ответственности поручителя, с другой — продолжать выполнять функцию финансового института. К сожалению, такие нормативы на сегодня не разработаны.

В-третьих, поручительство банка должно оформляться договором между застройщиком и банком. В этом случае нарушается классическая схема отношений поручительства, поскольку указанный договор заключается банком не с участником долевого строительства (кредитором), а с застройщиком (должником по основному обязательству) [2, с. 9]. При этом заключить договор с дольщиком весьма проблематично. Мы считаем, что необходимо заключать трехсторонние договоры с участием самого банка, застройщика и дольщика.

Если следовать Закону о долевом строительстве и предположить, что договор поручительства с банком заключает застройщик, то необходимо поставить вопрос о возмездности такой сделки. Естественно, это повлечет увеличение стоимости квадратного метра возводимого жилья.

В-четвертых, срок поручительства должен быть не менее чем на шесть месяцев больше предусмотренного договором участия в долевом строительстве срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства. В случае если застройщик передаст объект долевого строительства, наступает прекращение основного обязательства надлежащим исполнением, а поручительство остается, что явно не согласуется с правовой природой института поручительства.

В-пятых, вызывает вопросы субсидиарная ответственность банка-поручителя, в частности, по уплате участнику долевого строительства денежных средств в качестве возмещения убытков и (или) в качестве неустойки вследствие неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательства по передаче застройщиком объекта долевого строительства (например, некачественно выполненные строительные работы). Также строительство жилых зданий связано с проведением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, что предопределяет обязанность застройщика быть членом саморегулируемой организации [15] и иметь допуск к работам. Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов за причинение вреда в связи с недостатками работ по строительству или проекту строительства.

Субсидиарная ответственность банка как поручителя перед участником долевого строительства не предполагает освобождение от ответственности самого застройщика. В соответствии со ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство за должника, переходят права кредитора по этому обязательству, в том числе права, принадлежащие кредитору как залогодержателю. Фактически это означает, что у банка появляется возможность предъявить требования к застройщику. Проблема заключается в том, что при невозможности удовлетворять требования кредиторов застройщики часто выходят на банкротство, поскольку не имеют достаточного размера уставного капитала и собственных средств.

Справедливо будет отметить, что это проблема не только застройщиков, поэтому в разработанной и опубликованной Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации предлагается внести изменения в части увеличения уставного капитала юридического лица и усилить требования к регистрации организаций. В то же время при банкротстве застройщика требования банка как бывшего поручителя будут удовлетворены в четвертую очередь (ст. 64 ГК РФ) [7].

Совершенно очевидно, что имущественными возможностями для удовлетворения требований банка застройщик сегодня не обладает и, скорее всего, обязательства в этой части будут считаться погашенными. Пока действующее законодательство не предоставляет возможность банку как бывшему поручителю застройщика обратиться в этом случае с требованиями к саморегулируемой организации. Ответственность саморегулируемой организации, в которой состоял застройщик, ограничена лишь убытками дольщика в связи с некачественным строительством. Очевидно, это еще один аргумент в пользу того, что поручительство банка по обязательствам застройщика не получит широкого распространения.

Кроме того, решение проблемы поручительства банка не может быть получено через заключение хозяйствующими субъектами (застройщиком, банком и участником долевого строительства) трехстороннего договора, который иногда рекомендуется заключать [23, с. 110—116].

Мы согласны с мнением авторов, считающих, что поручительство должно быть оформлено отдельным соглашением либо включено в текст договора, обязательства которого обеспечиваются (договор долевого участия). Однако во всех случаях подписания договора всеми тремя участниками отношений, возникающих по поводу поручительства, нет оснований квалифицировать такое соглашение как многосторонний договор [2, с. 104]. Однако отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может указывать на соблюдение письменной формы сделки поручительства [19]. В нашем случае это может быть подпись дольщика на документе, который будет составлен застройщиком и банком, что уже является по своей сути банковской гарантией [4, c. 10]. На этот вывод также ориентируют материалы судебной практики, в которых указывается, что для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии и отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительность гарантийного обязательства [19].

Сама выдача банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательства застройщика для банка как гаранта может представлять определенный интерес, особенно в части уплаты вознаграждения. В то же время ст. 371 ГК РФ допускает выдачу отзывной гарантии, а ст. 372 ГК РФ считает приоритетным непередаваемость права требования к гаранту. Непередаваемость права фактически будет означать, что при смене дольщика гарантия должна прекращаться, а если гарантия является отзывной, то до предъявления требования со стороны дольщика закон не ограничивает возможность ее отзыва. Вместе с тем при таком подходе банковская гарантия может быть весьма выгодна как банку, так и недобросовестному застройщику, но не обеспечивает должную защиту интересов дольщика, что является слабой стороной в отношениях долевого строительства через применение поручительства.

Мы считаем, что ст. 15.1 Закона о долевом строительстве является излишней и нуждается в исключении, в то же время предлагаем изложить положения ст. 12.1 Закона «О долевом строительстве» в следующей редакции: «Исполнение обязательств застройщика по передаче объекта недвижимости участнику долевого строительства по всем договорам, заключенным для строительства объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, наряду с залогом должно обеспечиваться страхованием гражданской ответственности застройщика».

Третьим способом обеспечения обязательств является страхование гражданской ответственности застройщика (ст. 15.2 Закона о долевом строительстве). По оценкам специалистов, до введения указанной нормы лишь 5—7% застройщиков страховали свою ответственность [13, c. 56—62]. На сегодняшний день страхование гражданской ответственности обеспечивается двумя способами.

Во-первых, посредством участия застройщика в обществе взаимного страхования гражданской ответственности, имеющем соответствующую лицензию на осуществление взаимного страхования и созданном исключительно для осуществления указанного вида страхования.

Во-вторых, с помощью заключения договора страхования гражданской ответственности застройщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по передаче жилого помещения по договору со страховой организацией, имеющей лицензию на осуществление этого вида страхования (ст. 15.2 Закона о долевом строительстве). Выгодоприобретателями по договору страхования являются участники долевого строительства.

При этом расторжение или досрочное прекращение договора страхования не освобождает страховщика от обязанности выплатить страховое возмещение по страховым случаям, наступившим в течение срока действия договора страхования.

В юридической литературе имеется немало работ, посвященных введению нормы о страховании гражданской ответственности застройщика. В частности, приводится положительный опыт страхования гражданской ответственности застройщиков в зарубежных государствах, где комплексное страхование от всех рисков составляет 2% от сметной стоимости строительства объекта и является обязательным [10, c. 17]. Думается, что введение страхования гражданской ответственности застройщика является оправданным. Однако закрепление данного вида страхования не лишено недостатков.

Во-первых, согласно ст. 12.1 Закона о долевом строительстве исполнение обязательств застройщика по передаче объекта недвижимости участнику долевого строительства по всем договорам, заключенным для строительства объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, наряду с залогом должно обеспечиваться по выбору застройщика либо поручительством банка, либо страхованием гражданской ответственности. Из указанной нормы следует, что страхование носит необязательный характер.

Во-вторых, действующая редакция ст. 12.1 Закона о долевом строительстве предусматривает указанные способы обеспечения исполнения обязательства по всем договорам, заключенным для строительства объекта недвижимости. Несомненно, это большой плюс, ведь нередки случаи, когда застройщики в обход заключения договора об участии в долевом строительстве используют «серые схемы» привлечения денежных средств путем заключения иных гражданско-правовых договоров, по которым застройщик может и не использовать указанные способы обеспечения исполнения обязательств.

Однако необходимо учитывать, что правовое регулирование деятельности застройщика по Закону о долевом строительстве имеет ограниченный характер, поскольку охватывает лишь отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. В этой связи для обеспечения наибольшей защиты прав участника строительства предлагается включить нормы о страховании гражданской ответственности и в градостроительное законодательство. Таким образом, будет создана система страхования ответственности любого коммерческого застройщика, вне зависимости от того, осуществляет ли свою деятельность коммерческий застройщик в соответствии с Законом о долевом строительстве либо использует иные схемы.

Исходя из вышеизложенного, следует заключить, что действующая редакция ст. 12.1 Закона о долевом строительстве предусматривает обеспечение исполнения денежных обязательств залогом по всем без исключения договорам долевого участия; обеспечение передачи жилого помещения участнику долевого строительства поручительством либо страхованием гражданской ответственности застройщика. Указанными выше способами обеспечивается исполнение обязательств застройщика перед участниками долевого строительства.

При этом следует отметить, что в настоящее время повсеместное применение в сфере долевого строительства нашла законная ипотека, закрепленная Законом о долевом строительстве, поскольку она является более удобным способом обеспечения исполнения обязательств застройщиком.

В отличие от залога обеспечение исполнения обязательств посредством поручительства или страхования гражданской ответственности застройщика используется на практике гораздо реже. Так, нормы закона не в полной мере учитывают те отношения, которые могут складываться в связи с применением поручительства и страхования гражданской ответственности застройщика — модель, предложенная законодателем, сегодня далека от совершенства.

 

 

Список литературы

 

1. Вошатко А.В., Шиловская А.С. О содержании обязательства поручителя // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. / под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. Вып. 8.

2. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002.

3. Гражданское право: учеб. / под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М., 1944. Т. 1.

4. Ершов О.Г. Обеспечение исполнения обязательства застройщика поручительством банка // Нотариус. 2011. № 4.

5. Заключение Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 15.02.2010. URL: http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=76 (дата обращения: 12.09.2015).

6. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.

7. Концепция развития гражданского законодательства: одобр. решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 11.

8. Крашенинников Е.А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. / под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2000. Вып. 7.

9. Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995.

10. Левин А.А. Страхование ответственности застройщиков и участников долевого строительства: вопросы теории и судебной практики // Российский судья. 2008. № 3.

11. Маковская А.А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве // Хозяйство и право 2005. № 10.

12. Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2-х ч. М.: Статут, 1997. Ч. 2.

13. Миллерман А. Особенности страхования строительных рисков в Российской Федерации // Строительная инженерия. 2006. № 1.

14. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950.

15. О саморегулируемых организациях: федер. закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

16. Об ипотеке (залоге недвижимости): федер. закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 06.04.2015) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

17. Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации: федер. закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

18. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве: информ. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.01.1998 № 28 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.

19. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии: информ. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.1998 № 27 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.

20. Официальный сайт Центрального банка Российской Федерации (Банка России). URL: http://cbr.ru (дата обращения: 12.03.2015).

21. Панченко Е.В. Поручительство как способ надлежащего исполнения основного обязательства // Право и экономика. 2009. № 11.

22. Петрухин М.В. Договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости: проблемы правового регулирования. М., 2012.

23. Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 11.

24. Соболев Д.А. Гражданско-правовая ответственность застройщика по договору долевого участия в строительстве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.

25. Страхование ответственности застройщиков: проблемы и перспективы // Строительный еженедельник. 28.04.2014. № 15 (605) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

26. Тархова О.Ю. Договор долевого участия в строительстве как основание возникновения права собственности на жилое помещение: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006.

27. Хансйорг В. Обеспечение обязательств. М., 2009.

28. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 10-е изд. М., 1912.

29. Chaplin H.W. The story of Mortgage Law // Harvard Law Review. Vol. 4, № 1 (Apr. 15, 1890). URL: http://www.jstor.org/stable/1321129 (дата обращения: 12.09.2015).

30. Enneccerus L., Kipp Th., Wolf M. Lehrbuch des burgerlichen Recht. 23—27 Aufl. Marburg, 1927. Bd. 1. Abt. 2.

31. Oertmann P. Das Recht des Schuldverhaltnisse. 2 Aufl. Berlin, 1906.