Э.М. МУРАДЬЯН

 

Прежде всего — о смысле обращения к этим трем фигурам. Что объединяет первые две? Главным образом судебный процесс. А первую и третью — нотариальное производство.

У свидетеля своя роль и в судебном, и в нотариальном деле. Существует категория юридических доказательств, к которым наряду с судебными относятся и нотариальные доказательства.

Свидетельские показания — вид доказательств и судебных, и нотариальных. Достаточно обратиться к таким нотариальным процедурам, как акт о морском протесте: нормой п. 2 ст. 399 Кодекса торгового мореплавания РФ (далее — КТМ РФ) подразумевается возможность свидетельских показаний, а правилами КТМ РФ в предыдущей редакции такой вид доказательств при совершении акта о морском протесте предусматривался прямо и считался обязательным во всех случаях совершения данной процедуры. Возможность присутствия свидетеля при нотариальном удостоверении завещания предусмотрена нормами пунктов 2, 3 ст. 1124, пунктов 4, 5 ст. 1125, пунктов 3, 4 ст. 1126 ГК РФ.

Адвокат — участник как судебного, так и нотариального производства. Нотариус, как и адвокат, оказывает юридическую помощь. Взаимодействие адвоката и нотариуса усиливается в связи с тем, что сфера деятельности их расширяется. В то же время УПК РФ предоставляет свидетелю такую важную гарантию, как явка на допрос с адвокатом. Эта норма имеет определенную перспективу: возможно ее применение по аналогии в гражданском процессе.

Каких-то постоянных институционных форм сотрудничества нотариат и адвокатура не имеют, но из этого не следует, что такое сотрудничество невозможно в перспективе. Адвокат может вести нотариальные дела (например, о наследовании), составлять проекты сделок, вести дела, связанные с нотариальными актами, в суде в качестве представителя стороны.

Судебная роль свидетеля эпизодична — она исчерпывается допросом. В сложном процессе, при дефиците доказательств, когда от показаний свидетеля зависит исход дела, за допросом могут последовать передопрос, перекрестный допрос, очная ставка. Тогда свидетель становится центром исследования доказательств. Чем важнее показания свидетеля, тем тщательнее нужно выяснять, истинный это свидетель или некто согласившийся на эту роль, т.е. «отрепетированный» псевдосвидетель. Надо признать, что в отношении свидетелей репетиция проводится нередко и бывает полезна, если цель ее в том, чтобы объяснить свидетелю, что из известной ему информации существенно для дела, а не любопытно для судебной аудитории.

Адвокат — ключевая фигура процесса, профессионал, действующий перманентно. Это едва ли не самая толерантная и благодатная (конечно же, не в меркантильном смысле слова) юридическая профессия, отвечающая благожелательной природе человека, энергии духа фундаментального возвышающего права.

Свидетелем может быть любой из нас, так как свидетель — это лицо, которому предположительно известны обстоятельства дела, лицо, вызванное судом, следователем для дачи показаний. Быть свидетелем — гражданский долг каждого обладателя фактической информации по гражданскому или уголовному делу. Свидетельский иммунитет, действующий в ограниченных пределах, имеют только отдельные категории лиц.

Свидетелем на суде может быть и судья, и присяжный заседатель, но, разумеется, не в том же процессе, в котором они выполняют свои судейские обязанности, и в случае, если это не касается обстоятельств, связанных с их участием в производстве по судебному делу. Свидетелем может выступать священнослужитель, но только не по вопросам и обстоятельствам, известным ему из исповеди. Свидетелем может быть и адвокат, но это не должно быть связано с обстоятельствами, о которых он информирован в связи с оказанием юридической помощи, независимо от формы и продолжительности (даже если это была только одна юридическая консультация).

Для адвоката суд, судебная атмосфера — среда обитания. В этом безусловно есть и опасность юридического надлома, профессиональной привычки все формализовать, схематизировать. В связи с этим адвокат должен быть человеком доминирующего здравого смысла, способным понимать истинную природу вещей, проникать в глубинные основы жизни без попыток юридизировать то, что юридизации не поддается. За пределами права остается и должна оставаться истинная жизнь, которая, однако, ситуативно соприкасается и с жизнью судебной.

В суде адвокат проявляет себя как мастер права. Он не может оперировать одной лишь информацией фактического порядка. Матрица адвоката — система права. Его профессионализм — вещь сущностная, и основой является отнюдь не ораторское искусство (хотя и это ценно), а владение судебным инструментарием, судебными методами, способность ориентироваться в неюридическом мире, в тех областях обыденной или особой жизни, где завязался правовой узел, произошел инцидент, наступили правовые последствия иногда в еще неизведанной, принципиально новой ситуации (связанной, например, с причинением вреда деятельностью по освоению космического пространства или с договором суррогатного материнства).

У адвоката, как судебного юриста, в арсенале — теория и практика судебного права, судебные прецеденты, судебная логика, судебная и адвокатская деонтология. Важно, чтобы во всей этой ценной формалистике не утонула суть вещей. (Если суть утонула, значит, профессионала нет.) Итак, адвокат может оперировать только парной категорией — факт и право.

Свидетель в процессе — держатель конкретных фактов, существенных для судебного дела. От свидетеля не требуется правовой интерпретации фактов. Квалифицировать, систематизировать факты, сопоставляя их с диспозицией правовой нормы, предлагать суду свои выводы о виновности, ответственности и наказуемости субъекта процесса — все это вопросы сугубо юридические, находящиеся вне сферы ведения свидетеля.

Исключение из этого правила — свидетель-специалист. Например, к ответственности привлечен врач. В показаниях врача-свидетеля существенны не только голые факты, но и их интерпретация как интерпретация сведущего свидетеля. Право на правовую интерпретацию имеет и свидетель-адвокат в деле по обвинению коллеги, и свидетель-дознаватель в деле, где обвиняемый — другой дознаватель. Если случай сделал адвоката свидетелем и это не ситуация действия свидетельского иммунитета, адвокат должен ограничиться изложением голых фактов и во всяком случае воздержаться от возможной интерпретации фактов в пользу обвинения.

В какой бы роли ни выступал человек, причастный к адвокатскому сословию в настоящем, прошлом или проектируемом (и даже нереальном) будущем, он не должен разлучаться с профессиональной деонтологией адвоката.

Свидетель в процессе интересен как держатель фактов, открываемых суду (иному правоприменителю). Ценность свидетельских показаний зависит от следующих моментов:

1) насколько существенны факты для дела;

2) имеются ли другие достоверные доказательства данного факта и достаточно ли их для его установления, если в ходе дальнейшего исследования выявится упречность отдельных доказательств, например, заинтересованность свидетеля в исходе дела, его особые отношения с одной из сторон;

3) какова степень точности показаний;

г) кто или что является источником информированности свидетеля (возможны ситуации, когда свидетель не может назвать источник информации, затрудняется сказать, то ли действительно ему кто-то сообщил релевантную информацию, то ли это его догадка, итог собственных размышлений; свидетель может завладеть конфиденциальной информацией неправомерно, в нарушение норм о правовой защите информации).

Косвенно, опосредованно на ценность показаний свидетеля может влиять строй мыслей, интеллект, проявляющийся в ходе его судебного общения с участниками процесса. Если свидетель неадекватен в рассуждениях, это напрямую не отразится на оценке правдивости показаний, но скажется на их надежности. Правда, в оценке информации фактического порядка, интерпретации и представлений свидетеля, как и иного непрофессионального участника судебного процесса, возможны погрешности и по другим причинам, в том числе в силу присущего субъекту оценки авторитарного стиля мышления. И тогда иного стиля мышления свидетеля судья не воспринимает.

Если предполагать замену свидетеля, то может сложиться ситуация, крайне трудно распознаваемая из-за отсутствия необходимых доказательств, и потому понятно, что в процессе все надежды возлагаются на имеющихся двух-трех свидетелей, а то и одного.

Другое дело — ситуация, свидетели которой — неопределенное множество лиц: преступление или происшествие во время матча на стадионе, театрального представления, в общественном транспорте в час пик, на пляже и т.п. Если дело носит частный характер и сторона имеет возможность выбора из числа потенциальных свидетелей, ею учитываются качества, значимые для свидетеля: правдивость, определенность, репутация, убедительность, уровень культуры.

Известен феномен свидетеля, который в судебном процессе переходит от стороны, искавшей в нем опору, на противоположную сторону. Иногда усилиями одной из сторон собирается нечто вроде бригады свидетелей (особенно по житейским делам). Но количество не обязательно переходит в качество. О несущественных (пустых) показаниях можно сказать: что есть, что нет.

Свидетелю, дающему в форме свободного рассказа достаточно информативные показания, предстоит пройти лабиринт каверзных вопросов другой стороны, которая успешно или безуспешно добивается того, чтобы дезавуировать свидетеля, завести его в тупик противоречий (что само по себе не свидетельствует о неправдивости или нечестности свидетеля). Случается, лживый свидетель успешно проходит через тернии допроса, в то время как безупречно объективный и достоверный свидетель отступает под натиском противной стороны, запутывающей его вопросами, единственная цель которых в том, чтобы продемонстрировать свое искусство подрывать доверие к правде. Девиз такого «профессионала»: важнее всего — результат, а не истина.

Свидетель должен не юридизировать, а оперировать фактами «в чистом виде». И все же судьям важно не только то, что говорит свидетель, но и то, кто он. Строгий лимит судейского времени и сами судебные процедуры не рассчитаны на то, чтобы судья пытался узнать взгляды свидетеля, его образ мыслей, жизненные устои. Перед судьей стоит задача- минимум — извлечь юридически существенное, релевантное. Тем не менее наружу прорывается и шумовая, избыточная для дела информация. Ее не вносят в судебный протокол, но мимолетная информация, полученная в общении, не связанном с судом, может обосноваться в долговременной памяти человека и повлиять на его последующие отношения, в том числе на выбор свидетеля (если возникнет потребность в судебном выяснении фактов, известных ряду лиц).

Иногда решение не обращаться к потенциальному свидетелю кажется совершенно неразумным. Например, истцу было отказано в иске о возмещении убытков от ДТП, поскольку он не справился с задачей доказать основания своих требований. Между тем в его автомобиле в момент аварии находился настолько авторитетный юрист, что одного его появления в суде было достаточно, чтобы судья воспринял требование истца как весьма весомое. Причиной необращения к очевидцу ДТП послужило то, что когда-то, задолго до инцидента, последний в присутствии будущего истца всердцах признался, что радуется, когда... бьются машины. В другом случае гражданка, будучи высококвалифицированным юристом, даже не стала искать защиты в суде, понимая недостаточность имеющихся доказательств. Свидетель спорной сделки существовал — человек, с которым она в тот период была в близких отношениях. Мужчина, осваивая первопрестольную, не представлял, как благосклонна окажется к нему судьба и как стремительно будет признана его элитарность. На вопрос автора этих строк, почему бы не обратиться к нему как к свидетелю, коллега резонно возразила, что человек такого уровня вряд ли пойдет в суд. И без видимой связи добавила, что в период их лучших отношений он в благодарность за услугу просил всего-то «отписать» его дочери часть дачи. (Вызывает недоумение, что же это за «элитарный юрист», использующий такую терминологию: «отпиши». Видимо, для «элитарности» требуется нечто более существенное, чем владеть основами элементарной цивилистики, не говоря уже об этике.)

Статус свидетеля, как и любой процессуальный статус, несовместим с иным в судебном процессе. (Исключение — сторона, которая участвует в процессе как от своего имени, так и от имени процессуальных соучастников, имея соответствующие полномочия от соистцов или соответчиков.)

Свидетель ценен для правосудия верностью правде-истине. Перед свидетелем, который действует наперекор своему гражданскому долгу, умышленно дезориентирует судей, открывается нежелательная перспектива участия в другом процессе, но уже в качестве обвиняемого в преступлении против правосудия (за заведомо ложные показания, отказ от дачи показаний и за разглашение данных предварительного следствия — соответственно статьи 307, 308, 310 УК РФ и п. 5 ч. 3 ст. 161 УПК РФ).

Свидетель имеет право быть защищенным от ненадлежащего обращения в процессе, от беспочвенных претензий и обвинений. В этом отношении (и не только) ценной является новелла о праве свидетеля явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). Само по себе сопровождение свидетеля адвокатом недопустимо истолковывать как признак причастности свидетеля к правонарушению. Адвокат нужен добросовестно действующему свидетелю не меньше, чем правонарушителю.

ГПК РФ и АПК РФ не нормируют права свидетеля давать показания в суде в присутствии своего адвоката. Такое право тем не менее вполне осуществимо по ходатайству свидетеля, которое может быть рассмотрено заблаговременно либо непосредственно перед допросом. Юридические основания: ст. 18, часть вторая ст. 44 и часть первая ст. 45 Конституции РФ, а также применение норм п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ по аналогии. Воспользоваться ли этим правом — дело свидетеля.

Объективным основанием его неиспользования представляется высокая сложность современного торгового, экологического, экономического, медицинского, морского, земельного права. Есть и другая причина — процесс в той или иной степени может задевать имидж, репутацию, личное и профессиональное достоинство свидетеля.

Сопровождение лица адвокатом во всех его юридически значимых действиях — нормальная и заслуживающая более широкого и системного применения юридическая, гражданско-правовая и уголовная практика.

В профессиональной деятельности адвоката обязательно соблюдение требований процессуальных законов, правил адвокатской деонтологии и норм Кодекса профессиональной этики адвоката (далее — Кодекс). В Кодексе, в частности, есть не известная ранее и не имеющая аналогов в регламенте деятельности адвоката норма: «адвокат вправе беседовать с процессуальным противником своего доверителя, которого представляет другой адвокат, только с согласия или в присутствии последнего» (п. 2 ст. 14). Норма не содержит прямого указания на то, что условием беседы является также согласие на нее самого процессуального противника. Из этого не следует, что  для беседы достаточно  лишь согласия адвоката указанного лица. Здесь использована фигура подразумеваемого согласия, причем при абсолютно обязательном условии, что если процессуальный противник не изъявил согласия на беседу с адвокатом другой стороны, то обращение адвоката по поводу беседы к коллеге, представляющему другую сторону, при нежелании доверителя бессмысленно.

Таким образом, в приведенной норме Кодекса заложен принцип двойного согласия доверителя, контрагента и его адвоката. Документированные итоги беседы, состоявшейся вопреки правилу двойного согласия, юридически ничтожны и не могут использоваться в целях судебного доказывания. Например, в суде адвокат просит о приобщении к материалам дела документа, написанного по итогам беседы с противной стороной, а второй адвокат, представляющий интересы противной стороны, заявляет возражения, ссылаясь на то, что беседа проведена в его отсутствие и без его согласия, что означает недопустимость использования соответствующей информации в качестве доказательственной.

Конечно, возможны особые ситуации. Например, беседа сторон состоялась с предварительного согласия контрагента доверителя  адвоката, при этом контрагент подтвердил, что не имеет представителя-адвоката. Однако в дальнейшем в судебном процессе принял участие адвокат контрагента; выяснилось, что поручение было дано адвокату ранее, чем состоялась беседа, но доверитель об этом узнал позже, поскольку договор поручения с адвокатом заключал по собственной инициативе его родственник, а доверителю об этом стало известно не сразу.

 

Для более юридически надежного закрепления информативно важных итогов собеседования адвоката с контрагентом его доверителя могут быть использованы нотариальные процедуры. Правомерным следует считать отказ нотариуса в совершении действия, направленного на закрепление в приемлемой форме информации, представляющей собой итог беседы, проведенной в нарушение п. 2 ст. 14 Кодекса, т.е. без согласия второго адвоката. Нотариальное действие не может быть совершено в обход предписывающих норм процессуального закона и Кодекса.

Обычная форма контактов свидетеля с адвокатом — опосредованная, через правоприменителя, судью, следователя, дознавателя. УПК РФ открыл возможность непосредственных контактов. Но прежде чем обратиться к п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ (право адвоката собирать доказательства путем опроса), следует обозначить направления деятельности нотариуса.

У нотариата — собственная юрисдикция. Нотариальные акты не нуждаются в судебном утверждении. Тем не менее нотариус потенциально причастен к судебному процессу:

· в силу своих полномочий по обеспечению доказательств, удостоверению юридических фактов, совершению морских протестов;

· передачей заявлений, включением в условия договора арбитражной оговорки и др.;

· в связи с обращением заинтересованных лиц в суд по поводу нотариальных действий или отказов в их совершении;

· в связи с рассмотрением дел искового производства, в которых оспаривается нотариальный акт (завещание, иная нотариальная сделка, свидетельство о праве собственности);

· в связи с рассмотрением очень редких дел о лишении лица права заниматься нотариальной деятельностью;

· как субъект примирительных и предупредительных процедур;

· в связи с расширением полномочий адвоката в уголовном процессе в собирании доказательств и потенциально открытой возможностью нотариальных процедур с участием свидетеля и адвоката согласно норме п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ о праве защитника опросить лицо, изъявившее согласие на то. Как бы ни оформлялись результаты опроса (в простой или нотариальной письменной форме), предварительно данное согласие на опрос не имеет силы, безусловно обязывающей опрашиваемого. Вначале согласившееся на опрос лицо может в дальнейшем отказаться от опроса или может дать по сути бессодержательные, пустые ответы либо прямо может заявить об отказе отвечать на поставленные вопросы, в зависимости или вне зависимости от их содержания, тональности и пр.

Период допотопного нотариата с нотариусом-функционером, занятым бесконечным штампованием переписанных (в лучшем случае на пишущей машинке) копий, оформлением рутинно-однообразных сделок, превращающих нотариуса в «человека в футляре», закончился.

Центральная фигура нового нотариата —публичное лицо свободной профессии, действующее от имени государства, осознающее свою обязанность содействовать позитивным процессам эволюционного развития гражданского права, экономики и общества. Этот статус нотариуса предполагает при обязательном сохранении абсолютно необходимого в нотариальном деле консерватизма отказ от принципа Закрытого перечня и принятие закона о нотариате, построенного на концепте максимально полной нотариальной юрисдикции в отношении любых правовых актов, адекватных природе и назначению нотариата.

Разумеется, при этом остается принципиально незыблемой прерогатива суда как субъекта власти, осуществляющего правосудие. Но это не исключает возможности законодательного введения альтернативных процедур, как нотариальных, так и судебных, для выполнения примирительной функции.

Право сторон на выбор нотариальной или судебной процедуры должно быть нормировано. Без этого обозначение функции нотариата как предупредительного правосудия представляется с позиций судебного права практически интересным, но теоретически весьма условным и метафоричным.

(Продолжение следует)