С.А. ДЕХАНОВ,

кандидат юридических наук, адвокат

 

Несмотря на всеобщее признание принципа ограничения деятельности государства, в Европе[1] пределы его компетенции легально ограничены в конституции только одного государства — Швейцарской конфедерации. В ней просто и лаконично записано: «Право является основой государства, и оно устанавливает пределы его деятельности». Конституции других европейских стран прямого ограничения деятельности государства не содержат — эта норма выводится путем синтетического обобщения группы норм и принципов.

Движение к ограничению пределов деятельности государства было долгим и трудным, но сегодня можно утверждать: современная культура основана на убеждении, что власть государства имеет границы.

Изучая государство с формально-юридических позиций, нельзя выяснить материальных границ его деятельности, невозможно признать никаких других границ, кроме тех, которые государство ставит себе само, т. е. невозможно определить содержание этой ограничивающей деятельности. «Принадлежащая государству сфера деятельности распадается — как с точки зрения исторического развития, так и правильного понимания тех целей, к попечению о которых оно призвано, — на две большие группы: функции, принадлежащие исключительно ему, и такие, которые лишь примыкают к индивидуальной и социальной деятельности, только упорядочивая, поддерживая, поощряя или тормозя ее»[2].

В этой связи необходимо четко отграничить государственную и негосударственную деятельность. Г.В. Мальцев, анализируя либертатную концепцию свободы в ее исторических и современных вариантах, пришел к выводу, что «у государства должно быть как можно меньше прав, а тем более реальных возможностей совершать интервенцию в сферу частнохозяйственных отношений, поэтому идеальным является “малое государство”», требующее небольших общественных расходов на свое содержание, связанное всякого рода политическими и юридическими ограничениями, “идеей господства права”»[3].

Адвокатура. Государство должно ограничить себя в той сфере, которая затрагивает частную жизнь граждан и определяет меру их свободной и беспрепятственной деятельности. Граждане могут реализовывать свои индивидуальные цели лично или через представителя.

Римскому праву понятие «представительство» не было известно[4]. В Риме адвокат не считался представителем тяжущегося, а только заступником его, поэтому мы вправе говорить о правозаступничестве и представительстве как о самостоятельных явлениях.

И. Бентам отмечает, что «...счастлив был бы тот народ, который имел бы законы, доступные по простоте своей, когда бы каждый из граждан сам мог бы вести тяжбу в суде так же, как ведет и другие свои дела. Но при законах неясных и запутанных, при судопроизводстве, наполненном формальностями, из которых несоблюдение многих влечет за собой ничтожность решения, особенно при отсутствии письменных законов, адвокаты необходимы»[5]. Далее, продолжая развивать свою мысль о необходимости адвокатов, он пишет: «Они необходимы для установления равновесия между тяжущимися в отношении искусства вести дело и для предотвращения невыгод, сопряженных со сравнительно худшим положением»[6].

И. Бентам задается вопросом о том, зачем заставлять себя покупать помощь, которую ты надеешься найти в себе самом или за которую не в состоянии заплатить, и далее высказывает следующие соображения в пользу привлечения адвоката:

«первое из них основано на неспособности человека, вовсе незнакомого с обрядами и формами судопроизводства, вести судебное дело, и на опасности, которой он вследствие этого подвергается в тяжбе;

второе... основано на уважении, которым должны пользоваться судьи по своему сану...;

третье... заключается в том, что этим сохраняется драгоценное время для судьи. Дело представляется ему уже приготовленным, зерна — очищенными от плевел...»[7].

Но есть и другие случаи, когда замена тяжущегося лица оказывается необходимой: болезнь, командировка, отсутствие дееспособности по несовершеннолетию, по состоянию умственных сил и т. п. Эта замена называется представительством. Отличительная черта представительства в том, что «одно лицо (представитель) действует вместо другого лица (представляемого), так что последствия его деятельности отражаются на этом представляемом лице»[8]. Заступничество и представительство в процессе соответствуют особым потребностям юридического быта и могут существовать одно подле другого со своим особым характером и особыми последствиями. Различие адвокатов и стряпчих сохранялось очень долгое время, но постепенно в большинстве стран было ликвидировано.

Так, во Франции до 1971 года адвокатское сословие подразделялось на собственно адвокатов (les avocats), поверенных (les avoues) и стряпчих при коммерческих судах (les agrees). Однако 31 декабря 1971 г. был принят Закон № 71-1130 «О реформе некоторых судебных и юридических профессий», который внес существенные изменения в прежнюю структуру французской адвокатуры. Ныне адвокатом называется лицо, которое на законном основании может представлять в суде интересы стороны или осуществлять защиту обвиняемого, независимо от того, в каком суде, в какой инстанции и по какому делу оно выступает. Согласно ст. 3 Закона № 71-1130 адвокаты являются помощниками правосудия. Никто не может, не будучи адвокатом, оказывать сторонам юридическую помощь по судебным делам, представлять их, ходатайствовать за них либо вести дело в суде или в ином юридическом органе.

А вот в Англии такое деление сохранилось. Как и другие учреждения юстиции и институты английского права, адвокатура в ее нынешнем виде формировалась на протяжении столетий. Все практикующие юристы-адвокаты разделены на две большие группы — солиситоров и барристеров[9]. Первые лишены права выступать («права аудиенции», права быть выслушанными) в судах высших инстанций, но могут выполнять другие обязанности адвоката — консультировать клиентов, выступать в судах низших инстанций и т. д. Вторые могут выступать в судах всех инстанций, но не ведут консультационную работу и не общаются по делу с клиентами (все материалы подготавливают для них солиситоры). Быть одновременно солиситором и барристером нельзя, и хотя переход из одной категории адвокатов в другую не запрещен, членство в группе солиситоров или барристеров фактически является пожизненным. Солиситоры и барристеры не могут работать совместно, в одной фирме или даже в одном помещении, помогать друг другу в работе и выполнять друг для друга поручения юридического характера. Около трети солиситоров обслуживают государственный аппарат, однако преимущественно его низовые звенья (местные органы управления, полицию). Правительственные же и высшие судейские посты остаются привилегией барристеров.

Солиситоры и барристеры имеют свои профессиональные организации, которые носят  характер замкнутых кастовых корпораций. Все солиситоры объединены в юридическом обществе, барристеры — в так называемых судебных иннах. Эти организации действуют по особым уставам и правилам, имеют свои выборные органы и раздельные системы подготовки кадров.

В США не восприняли английское деление адвокатов на барристеров и солиситоров, однако положение юристов, занимающихся в США частной практикой, во многом сходно с положением их английских коллег. В США действует английский принцип универсальности функций юриста-адвоката: осуществляя представительство интересов истца или ответчика в суде, защиту по уголовным делам, проводя консультации для населения по правовым вопросам и т. д., юристы-адвокаты могут заниматься частными расследованиями, быть консультантами, представителями государственных органов, преподавателями учебных заведений, юристами промышленно-торговых компаний и нотариусами; из среды адвокатов назначаются судьи. Юридические фирмы и организации США поддерживают тесные связи с английскими.

Для ведения дел в судах требуется знание законодательства соответствующего штата. К практике допускаются лица, имеющие высшее юридическое образование и специально удостоверенное свидетельство о сдаче экзамена по правовой системе штата. Только пять штатов установили «привилегию диплома» — допуск к практике окончивших юридические учебные заведения без экзаменов. Экзамены принимаются специальными комиссиями.

В соответствии с Хартией Европейского союза[10] об основных правах 2000 года (ст. 47) каждому лицу в целях защиты своих прав гарантируется возможность пользоваться помощью юрисконсульта, защитника или представителя. Несмотря на указанное положение Хартии, статус адвокатуры и адвокатская деятельность в настоящее время регулируются в рамках ЕС преимущественно национальным правом. Это обусловлено сложившимся порядком распределения компетенции между Европейским союзом и государствами-членами. Таким образом, на сегодняшний день специальное законодательство об адвокатуре на уровне ЕС отсутствует.

Современный институт прокуратуры — одно из самых молодых судебных установлений. Любое государство на протяжении веков было непосредственно заинтересовано в предупреждении преступлений и преследовании лиц, совершивших преступления (нарушивших закон). Для этого первоначально государство, не имея в своей структуре соответствующих органов, обращалось к адвокатскому сословию. Для представительства в суде своих интересов (преимущественно фискальных) короли из числа адвокатов избирали определенных лиц и поручали им ведение дел порознь или всех сразу (отсюда название gens du roi — люди короля); сеньоры имели своих адвокатов — gens des seigneurs (люди сеньоров). Духовные власти в духовных судах также имели адвокатов, называвшихся promovens, promotor inguisitionis. Исторически прокуратура представляется младшей сестрой адвокатуры и принадлежит к одной с ней семье[11].

Позднее во многих европейских странах были учреждены особые должности государственных обвинителей, т. е. уполномоченных по делам, поверенных, которые кроме судебной защиты занимались общим направлением дела и подготовкой его к судебному разбирательству. Сейчас институт прокуратуры существует во всех странах. Например, прокуратура Франции представляет собой централизованную систему органов, работающую под руководством министра юстиции. При каждом апелляционном суде имеется генеральный прокурор со своими помощниками, которые поддерживают государственное обвинение в апелляционном суде и в суде присяжных. В исправительных и полицейских трибуналах обвинение поддерживает республиканский прокурор. Прокуратура является процессуальным начальником судебной полиции и осуществляет надзор за ее деятельностью[12]. Судебная полиция признается самостоятельным органом предварительного расследования, поскольку осуществляет полицейское дознание, имеющее важное процессуальное значение. Функции судебной полиции выполняют в основном национальная и муниципальная полиция, а также национальная жандармерия.

Прокуратура Германии организована как иерархическая система при общих судах всех уровней. При Федеральном суде Германии (Федеральной судебной палате) уголовное преследование осуществляет генеральный прокурор и подчиненные ему генеральные прокуроры, подотчетные министру юстиции ФРГ. Аналогичную структуру имеет прокуратура земель, подчиняющаяся министру юстиции земли. После возбуждения уголовного дела прокурором по большинству уголовных дел расследование осуществляет полиция. При этом функция прокурора сводится к решению вопроса о дальнейшей судьбе дела: направление на доследование, прекращение уголовного преследования или передача дела в суд. По наиболее важным и сложным делам прокурор сам осуществляет расследование, а полиция обязана исполнять его указания по производству процессуальных и иных действий.

В Англии до 1985 года не было службы государственного обвинения (прокуратуры) и в судах выступали адвокаты, представлявшие интересы правительства. Корона имела своих адвокатов, избираемых из адвокатского сословия. Во главе прокуратуры Шотландии находился лорд-адвокат, позднее получивший еще и должность статс-секретаря. В настоящее время такая служба существует. Государственное обвинение по тяжким преступлениям осуществляет через своих помощников директор публичных преследований, который назначается генеральным атторнеем из числа барристеров или солиситоров.

В США публичное обвинение существует с конца XIX века. Его осуществляет атторнейская служба, возглавляемая генеральным атторнеем США, в подчинении которого в каждом из 94 судебных округов состоят атторнеи, имеющие до 50 помощников[13].

В России первым законодательным актом о прокуратуре был Указ от 12 января 1722 г., который гласил: «Быть при Сенате генерал-прокурору». Судебные реформы 1864 года сделали все, чтобы обеспечить независимость прокуратуры от суда. Несмотря на то, что организационно прокуратура была в составе судебного ведомства, она представляла собой отдельную организацию; суд не имел над прокуратурой ни права надзора, ни распорядительной, ни дисциплинарной власти.

Советская прокуратура, будучи поставлена на острие борьбы сначала с враждебными классовыми, а затем с уголовными и политическими элементами, уже в силу своей новой правовой природы не могла допустить равенства с адвокатурой и не выражала уважения к ней. Зачастую адвокаты платили тем же. Не вызывает никакого сомнения, что прокурорские работники считали себя элитой юридического сообщества.

Что касается современной России, то делать выводы о реальном «соотношении сил» между прокуратурой, судейским сообществом и адвокатурой пока преждевременно. Безусловно, за последние годы судебная система набрала силу, но с другой стороны, ее решения по принципиальным, кардинальным вопросам практически никогда не расходятся с «насущными» потребностями прокуратуры. Это дает основание полагать, что «соревнование» между двумя ведомствами еще не завершено. Более того, социологические исследования, проведенные фондом РОМИР, показали, что у значительного числа граждан страны прокуратура ассоциируется с понятием силы. Действительно, наряду с ФСБ России, МВД России, МЧС России и другими государственными органами прокуратуру причисляют к силовым ведомствам. Профессор Ю.П. Давыдов, цитируя известных американских политологов, приводит следующие определения понятия «сила»:

· власть над умами и действиями людей;

· влияние;

· способность получения желаемых результатов.

Сила бывает различных видов (военная, экономическая, политическая, финансовая, коммерческая, научно-техническая, культурная, идеологическая, информационная) и имеет разные источники (геополитическое положение, природные ресурсы, уровень развития производительных сил страны, ее оснащенность передовой технологией, военная готовность, демографический фактор, национальный характер, национальная мораль, качество национального руководства и правительства, качество дипломатии)[14]. У всех этих разновекторных определений есть одно общее: сила — это прежде всего способность одного лица влиять на поведение другого в желаемом для себя направлении, способность устанавливать различные формы зависимости одного лица от другого (прямые, косвенные, опосредованные, с помощью насилия, убеждения, обещания выгод, лишения имеющихся преимуществ, создания условий, при которых остается лишь один выход из положения)[15].

Не подлежит никакому сомнению, что прокуратура должна быть достаточно сильной, чтобы реализовывать возложенные на нее законом обязанности. Но это должна быть не просто силовая организация, а учреждение, которое в своей работе опирается на силу права, силу закона. Именно эти принципы были заложены в основании российской прокуратуры ее учредителями. Согласно Конституции РФ Прокуратура России составляет единую централизованную систему с подчинением нижестоящих прокуроров вышестоящим и Генеральному прокурору РФ в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина. Прокуратура Российской Федерации осуществляет разносторонний надзор за исполнением действующих на территории России законов.

Анализируя сущность современной российской прокуратуры, прежде всего следует обратить внимание на двойственный характер ее процессуального положения. С одной стороны, прокуратура представляет сторону обвинения в уголовном процессе, с другой — на нее в соответствии со ст. 61 УПК РФ распространяются ограничения, тождественные ограничениям представителей судебного корпуса, в частности, отвод и самоотвод немыслимы по отношению к сторонам, но допускаются относительно прокуратуры.

В соответствии со ст. 61 УПК РФ прокурор не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

2) участвовал в процессе в качестве присяжного заседателя, эксперта, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика;

3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу.

Кроме того, прокурор не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях обстоятельств, дающих основания полагать, что он лично прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Само собой разумеется, на адвоката такие ограничения не распространяются. Отвести адвоката может только доверитель, и то в определенных случаях и только с согласия суда.

Следовательно, права юрисконсульта государства, кем, в принципе, и является прокурор, уже, чем юрисконсульта частного лица, т. е. адвоката.

Взаимоотношения адвоката и прокурора можно анализировать с разных сторон, так как и прокуратура, и адвокатура решают самые разносторонние задачи. Однако нас интересует только одна сторона их взаимоотношений — состязательность в процессе. Конституция РФ установила, что в России судопроизводство осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон; затем принцип состязательности был подтвержден ст. 15 УПК РФ и фактически начал работать. Можно сказать, что судебное состязание — альфа и омега адвокатской и прокурорской деятельности. Именно под этим углом зрения следует рассматривать взаимоотношения адвоката и прокурора. При этом у адвоката нет никаких процессуальных обязанностей по отношению к прокурору — он ответствен только перед своим доверителем.

В ответе Президента Адвокатской палаты г. Москвы Г.М. Резника на письмо заместителя прокурора г. Москвы в отношении адвоката М. о применении к последнему мер дисциплинарной ответственности по причине совершения им проступка, порочащего честь и достоинство адвоката и умаляющего авторитет адвокатуры, отмечено, что «статья 20 Кодекса профессиональной этики адвоката содержит исчерпывающий перечень поводов к возбуждению дисциплинарного производства в отношении адвоката. Сообщения (представления) прокуроров и других правоохранительных работников в этот перечень не входят. Для того, чтобы состоялось рассмотрение таких сообщений квалификационной комиссией, необходимо, чтобы на их основе Советом Адвокатской палаты было внесено представление территориальным органом юстиции... Из полученных объяснений усматривается, что следователь Л. и адвокат М. являются участниками уголовного судопроизводства соответственно со стороны обвинения и со стороны защиты. Выявление адвокатом-защитником обстоятельств, которые могут составить основание для отвода следователя-обвинения, и использование собранных сведений в процессуальном документе-ходатайстве об отводе нельзя, как мне представляется, считать вторжением в частную жизнь и расценивать в качестве поступка, порочащего честь и достоинство адвоката»[16].

Судопроизводство с участием профессионального судьи и народных заседателей не дало образцовых примеров состязательности сторон, так как фактически процесс в России до начала внесения масштабных изменений в УПК РСФСР и принятия УПК РФ был инквизиционным. Положение может меняться по мере того, как будет накапливаться опыт участия защитника и обвинителя в суде с участием присяжных заседателей. Тогда в силу самого факта стороны будут обязаны уважать профессионалов обеих корпораций. Неизбежно ли изменение взаимоотношений прокурора и адвоката в суде с участием присяжных заседателей и в обычных судах или во время предварительного расследования, сказать трудно; очевидно одно: изменения между институтом государства — прокуратурой  и институтом гражданского общества — адвокатурой назрели давно.

Ч. Дарвин писал, что конкуренция между двумя организмами тем сильнее, чем они сходнее: имея одни и те же потребности, преследуя одни и те же цели, они повсюду оказываются соперниками. В одной и той же сфере деятельности представители различных профессий могут сосуществовать, не вредя друг другу, так как они преследуют разные цели; однако чем больше между ними точек соприкосновения, тем активнее они начинают соперничать.

По мере продвижения России к гражданскому обществу количество точек соприкосновения между прокуратурой как представительницей интересов государства и адвокатурой — передовым отрядом гражданского общества будет только возрастать.

 

Библиография

1 Из переведенных на русский язык.

2 Еллинек Г. Общее учение о государстве. — СПб., 1908. С. 185.

3 Мальцев Г.В. Буржуазный эгалитаризм: эволюция представлений о социальном равенстве в мире капитала. — М.: Мысль, 1984. С. 89—90.

4 Учение о представительстве стало разрабатываться в виде самостоятельного правового института только со времен Савиньи. До Савиньи ученые рассматривали этот институт по частям в специальных отделах гражданского права. Так, говоря о представительстве по договору, они говорили об обязательственном праве, представительство в силу закона относили к семейному праву и т.д. Это объясняется тем, что римское право не выработало цельного учения о представительстве.

5 Бентам И. О судоустройстве. — СПб., 1860. С. 97.

6 Там же.

7 Там же. С. 98—100.

8 Пальховский А.М. О праве представительства на суде. — М., 1876. С. 162.

9 В XVII веке различались следующие разновидности профессии юриста-практика: барристеры, солиситоры, поверенные (атторнеи), нотариусы, составители судебных речей. Функции последних перешли затем к барристерам, нотариусов — к солиситорам. В 1873 году по специальному акту парламента атторнеи стали называться солиситорами.

10 http://eulaw.edu.ru.

11 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. — СПб., 1996. Т. I. С. 504.

12 См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. — М., 1995.

13 См.: Гуценко К.Ф. Основы уголовного процесса США. — М., 1993; Ковалев В.А., Чаадаев С.Г. Органы расследования и судебная реформа США. — М., 1989; Николайчик В.М. Уголовный процесс США. — М., 1981; Уолкер Р. Уголовная юстиция США. — М., 1995 и др.

14 См.: Давыдов Ю.П. Норма против силы. Проблема мирорегулирования / Отв. ред. В.А. Кременюк — М.: Наука, 2002. С. 47—82.

15 См. там же.

16 Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. Вып. № 1 (3). С. 18.