Т.К. ПРИМАК,
кандидат юридических наук, доцент, докторант Академии управления МВД России
 
Проблемы договорного регулирования относятся к числу вечных, актуальных, находящихся на стыке теории и практики юриспруденции. Но если раньше их решение носило прикладной характер и осуществлялось в рамках гражданского права, то сегодня они приобретают методологическое значение для всех общественных наук. Различные аспекты этой тематики активно исследуются экономикой, политологией, социологией, философией и т. д. 
 
Более того, в последнее десятилетие ХХ века в странах с развитой системой частного права наблюдается тенденция перераспределения сферы применения договора. Так, с одной стороны, реформируется традиционное договорное право, в частности государство императивно регулирует торговые и экономические отношения, а с другой — увеличивается степень автономности и интеллектуального развития человека, что привело к появлению договора в публичной сфере.
Вопросы договорного регулирования связаны с другими общетеоретическими понятиями, прежде всего с такой категорией, как «право». Пожалуй, только марксистско-ленинская теория государства и права, рассматривая право как возведенную в закон волю господствующего класса, в силу сложившегося идеологического единообразия не занималась исследованием этой проблемы с точки зрения множественности направлений и школ, утверждая, что такой подход отражает реакционное буржуазное мировоззрение, которое носит идеалистический и метафизический характер.
Однако в процессе реформирования дореволюционной юриспруденции определение понятия права относилось к наиболее важным и значимым направлениям. Так, Е.Н. Трубецкой отмечал, что основная задача заключается «в определении самого понятия о праве. Пока мы не выясним для себя, что такое право вообще, все наши суждения о тех или других конкретных видах права будут страдать неясностью, отсутствием определенного научного содержания»[1]. Исходя из научных представлений, обострилось противостояние сторонников естественного и позитивного права. Одни исследователи утверждали, что естественное право как таковое не существует, так как предлагаемые понятия есть результат свойственных человеческому уму «априорных заблуждений». Другие, напротив, обосновывали, что идея естественного права играет в практической жизни едва ли не большую роль, чем в научной теории права[2]. Основным вопросом, на который должно было дать ответ «возрожденное» естественное право, — о силе влияния идеалов на позитивное право. Проблема приобрела практический аспект, связанный с процессами правотворчества и реализации права.
В современной юридической науке обострилась дискуссия о разработке адекватного определения права, которое носило бы устойчивый, всеобщий характер и сочетало признаки естественного и позитивного права. Выдвинуты «сотни, а может быть, и тысячи дефиниций права, и среди них нет ни одной общепризнанной, разделяемой всеми»[3]. Одни авторы относятся к возможности определения общего понятия права достаточно оптимистично, вторые призывают отказаться от иллюзий и осознать, что абстрактного, универсального определения права не существует, третьи стремятся обосновать «синтезированное» понятие права[4]. Признать какое-то направление единственно верным и современным нет оснований.
Вместе с тем поиск оптимальной теоретической модели, которая соответствовала бы современным потребностям развития юридической науки, продолжается. Правоведы сходятся во мнении, что это должна быть такая юридическая наука, которая по-новому, целостно, интегрированно опишет и объяснит правовую реальность. Активно обсуждаются пути преодоления кризиса теоретического правосознания[5].
Вопрос о праве сложный, требует самостоятельного исследования, но смена концептуального подхода к его пониманию определяет и новое осмысление роли и места договорного регулирования. Традиционно, признавая регулирующую роль права и договора, в юридической литературе отмечалось, что условия договора отличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальными особенностями. Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт — волю создавшего его органа. Вторая различает пределы действия: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон; правовой акт порождает общее для всех и каждого правило поведения[6].
На протяжении столетий еще с древних времен соотношение договора и закона определялось достаточно четко: законы — это цари, а договоры — господа, носители права[7]. В дальнейшем было высказано несколько точек зрения. Так, сторонники «волевой теории» полагали, что договор как волевой акт контрагентов — первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю. Представители теории приоритета закона исходили из того, что договор обладает производным от закона эффектом[8].
Сегодня общепризнанно, что договор регламентирует не только частноправовые отношения (гражданские, семейные, трудовые), но и сферы публичного права, так как представляет собой оптимальную форму сочетания публичных и частных интересов[9]. И теоретики права обратили внимание на эту правовую категорию[10].
Как положительный момент следует отметить разработку таких юридических конструкций, как публичный, административный, нормативный договоры, при этом последний признается в качестве источника права. Однако выявление особенностей договорного регулирования связано не только с трудностями теоретического характера, но и с тем обстоятельством, что даже в сфере гражданского права, где договор считается наиболее разработанным институтом, среди цивилистов не достигнуто единства и общности взглядов в отношении понятия, сущности, признаков, содержания договора. Так, по-разному определяется круг юридически значимых действий, которые следует считать договором; нет единого подхода по поводу множественности употребляемых значений договора и соответственно их понятий (договор — сделка, договор — правоотношение, договор — юридический факт, договор — форма), содержания и выполняемых функций.
Можно обозначить лишь некоторые общие черты, присущие договору независимо от отраслевой принадлежности: диспозитивность правового регулирования, автономия воли, формально-юридическое равенство сторон, эквивалентный характер, взаимная ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств. Но и они могут быть поставлены под сомнение. Так, к общим тенденциям развития договорного регулирования в гражданском обороте можно отнести увеличение нормативных предписаний, ограничение свободы договора, предусмотренную обязательность заключать публичные договоры, наличие управляемых договоров.
При всем многообразии подходов и мнений правовые категории анализируются в ракурсе нормативного, содержательного аспекта, необходимость в теоретической разработке которого не подлежит сомнению. В частности, С.С Алексеев называет нормативность определяющим среди свойств права, его активным центром и атрибутом[11]. Действительно, когда гражданско-правовая жизнь течет вяло, движимая инерцией исстари заведенного порядка, пока индивидуальное творчество в этой области еще не играет заметной роли, неопределенность правовых норм не имеет никакого значения. Но индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят[12].
С этой точки зрения позитивизм — не только хорошо, но и должна быть генетически наследуемая черта правового мышления.
Правовая действительность укладывается в достаточно простую схему: социальная жизнь регулируется установленными правилами, нормативное поведение состоит в следовании этим правилам, а отклонение от нормы рассматривается как правонарушение. Право определяется как тип социального контроля, осуществляемого систематическим применением силы, которой обладает политически организованное общество.
Человек подчиняется правилу, потому что либо опыт его жизни или образование сделали правило частью его внутренней сущности, либо опасается санкции за его неисполнение, либо считает правило разумным. Существование людей может протекать как без знания правовых норм, так и без юридических конфликтов. Иначе говоря, нормативный анализ несколько сужает возможности поиска оптимальных путей развития.
Характер и содержание правовых явлений могут быть правильно оценены только при условии осмысления бытия. Это положение ключевое, так как возникла потребность модифицировать правовую систему, приспосабливая ее к новым социальным условиям. В такой постановке вопроса очевидна правомерность характеристики права как социального явления, и отправным пунктом научного осмысления его сущности являются не идеи о праве, а его место в системе, которая называется обществом[13].
В настоящее время представления об общественном развитии формируются не только в одной плоскости (например, беря за основу экономическую составляющую), но и учитывают понимание общества, государства, человека как паритетных взаимопроникающих компонентов целостной системы, порождаемой действиями людей, неделимость социальной жизни, а также включенность сознания в социальные процессы. Процесс развития не считается прямолинейным; знает он и возвратные движения, подвержен субъективным, в том числе случайным, воздействиям. Его неравномерный характер приводит к тому, что настоящее одних обществ похоже на прошлое других или, напротив, представляет собой искомое будущее для третьих. Более того, сама идея развития ставится под сомнение, наука по определению плюральна. В философском дискурсе последних лет это убедительно обосновал Т.И. Ойзерман: до середины XIX века все философы рассматривали плюрализм философских учений как подлежащее преодолению зло. В ХХ веке стало понятно, что философия существует во множественном числе. Различные философские учения взаимодействуют, в результате развивается философское знание, а формами этого развития служат дифференциация, дивергенция, поляризация, интеграция философских идей[14].
Отданное предпочтение нормам также отражает философский выбор. Однако те, кто занимается процессуальным анализом, считают, что человек сотрудничает с другими людьми благодаря интересу, поэтому индивиды придают большее значение конкретному поведению людей, с которыми взаимодействуют, а не содержанию норм. При этом конфликт — не выражение патологического состояния, а адаптивный процесс, не только нормальный, но и, согласно П. Боханнану, неизбежный и позитивный, поскольку является одним из условий развития индивида и человечества. Следует лишь стараться урегулировать его, а не подавлять[15]. В этом смысле и договор, и закон выполняют одну и ту же функцию взаимности, т. е. это те явления, которые позволяют связывать между собой индивидов и группы, жить в сообществе, которое существует как результат взаимных обязательств. Взаимность обеспечивает единство общества, а не принуждение со стороны государства. Поскольку в жизни поведение индивида моделируется больше существующими общественными отношениями, чем правовыми нормами, процессуальный анализ дает неоспоримое преимущество: более приспособлен к исследованию изменений, позволяет связать воедино реальные и идеальные стороны права, дает широкий спектр познания социальной действительности. В то же время он не может претендовать на глобальный охват правовых явлений. Но для того чтобы получить теоретическое представление, используются разные подходы.
В юридической литературе справедливо отмечается, что основная проблема учения о государстве и праве, требующая решения на каждом этапе цивилизационного процесса, заключается в том, чтобы найти такую государственно-правовую организацию общества, которая могла бы соединить существование стабильного государства и прочного правопорядка со свободой личности. В качестве исходной посылки решения этой проблемы Б.С. Эбзеев предлагает признать, что в социальной сфере существует и действует два элемента — индивид и различные ассоциации людей, общественные объединения, государство и общество. На различных этапах способы согласования и формы его выражения различны. В одних случаях идет не согласование, а соподчинение интересов (тоталитарные формы организации власти или классовой диктатуры), в других — возможна общественная солидарность как взаимная ответственность общества и индивидов (демократические общества)[16].
Можно, конечно, утверждать, что вопросы воли, согласия, свободного и согласованного волеизъявления неизбежно выпадают из сферы юридического регулирования, которое определяет поведение субъектов права, а не их внутренний мир, ибо такие категории — процессы внутренние, психологические, а не поведенческие. Но теория права и государства, как и цивилистическая, уголовно-правовая и другие доктрины, всегда интенсивно занималась этими проблемами. В частности, представители психологической школы решали многочисленные как общеправовые, так и гражданско-правовые проблемы.
Л.И. Петражицкий предлагает концепцию, исходя не из размежевания права в субъективном и объективном смысле, а «из совсем иной точки зрения» — «из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права, и нахождения реальных правовых феноменов как особого класса сложных эмоционально-интеллектуальных, психологических процессов»[17]. Правовые явления и их элементы — суть явлений не материального, а духовного мира, для отыскания и изучения которых следует обращаться не к поискам во внешнем мире, а к психике тех, которые переживают подлежащие психические процессы[18].
Более того, сегодня внимание к психологии со стороны всех общественных наук — скорее правило, чем исключение, и в культуре техногенной цивилизации разработано множество практик, где учитываются различные психологические качества и социальные феномены — технология ведения переговоров, выборов, принятия решений и т. д. Технология согласования интересов получила широкое распространение в западной политологической, социологической, экономической, психологической, юридической литературе. На актуальность исследования этой проблемы обращают внимание и российские правоведы[19].
Если рассматривать право как нормативное выражение согласованных интересов[20], следует признать, что в формировании права, принятии законодательного акта присутствует такой постоянный элемент, как согласие управляемых. С точки зрения процессуального анализа процедура согласования интересов, по крайней мере между принимающими законодательный акт депутатами, является сферой договорного регулирования (под договором понимается любое общественное отношение, происходящее из взаимного согласия).
По оценке западных ученых, задачей является разработка процессуального механизма достижения согласия между обществом и властью, индивидом и обществом, поскольку преобладает мнение, что возникающие противоречия могут быть преодолены не в ходе борьбы, а в результате согласования интересов. Так, Ю. Хабермас полагает, что действительно автономными граждане являются тогда, когда вместе могут осознавать себя в качестве авторов тех законов, которым они подчинены как адресаты. Без субъективной свободы действия и возможности отстаивать эту свободу, обеспечивающую частную автономию отдельных правовых субъектов, нет вообще никакого права. Возникает новое видение демократического государства и общества, обеспечивающее децентрализацию различных общественных организаций и государственных институтов, способных облегчать людям достижение важных для них целей без применения силы, исключительно за счет использования специально выработанных процедур. В демократии, понимаемой Ю. Хабермасом как «процедуралистская», возможно достижение консенсуса, или всеобщего согласия в наиболее важных делах, касающихся всех граждан, дискурс групповых интересов позволит в итоге выделить общие, всеми признанные цели, и в результате будут расширены рамки частных интересов. Общие цели не провозглашаются сверху, а формируются снизу отдельными людьми или группами[21].
Как бы ни был важен процессуальный аспект достижения соглашения, не меньшее значение имеет и содержательный анализ. Ведь закон и договор, по сути, юридическая реальность. Однако нормы права — это общее правило поведения. Объективным критерием выступает общее признание нормы и ее исполнение, что всегда относительно. В договоре понятие справедливости тесно связано с соглашением, юридически важно взаимное согласие. Ведь там, где есть согласие, не обязательно присутствует справедливость, но отсутствует и несправедливость. Из одного факта согласия не вывести содержания идеи справедливости, поскольку оно может породить юридически нейтральную ситуацию, которая ни справедливая, ни несправедливая. Согласие есть признак возможной справедливости, так как, если выражено свободно, т. е. сознательно и добровольно, не порождает несправедливости. Но это не означает, что согласие есть необходимое условие справедливости (справедливой может быть ситуация и без согласия).
Поскольку договорное регулирование основывается на принципе эквивалентности, оно может осуществляться и при определенном неравенстве сторон. Преимущество получения благ равнозначно тем преимуществам, которые приносит безопасность. Для сильной стороны невыгодность риска компенсируется  выгодой получения большего объема благ, а для слабой — выгода безопасности компенсирует невыгодность риска. Если мы называем договором любое отношение, происходящее из взаимного согласия, то и отношения слабой и сильной сторон можно называть договором. Чтобы одна сторона не имела лишь права, а другая только обязанности, государство или гражданское общество путем воздействия на государство расширяют правовую защиту слабой стороны.
Для договора, представляющего собой наделенное правовой силой соглашение, существенными являются три момента. Во-первых, за участвующими сторонами остается право свободно выбирать, будут ли они присоединяться к соглашению или нет. Согласие между социальными субъектами достигается путем нахождения компромисса и проявляется как общее — консенсус. Во-вторых, в случае соглашения речь идет о передаче прав и обязанностей, причем чаще всего передача имеет взаимный характер. В-третьих, после заключения договора соблюдение его условий становится юридической обязанностью каждого участника, а несоблюдение ведет к применению соответствующих санкций.
Договор по своей сути представляет собой взаимное ограничение свободы, имеющее юридическую силу. Добровольное ограничение требует соблюдения условий договора, и наоборот, в силу добровольного ограничения соблюдение условий договора, повиновение обязательны. Таким образом, договор — адекватное средство обоснования легитимности публичной власти, сопряженное с обязанностью повиновения.
 
Библиография
1 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. — Киев, 1906. С. 11.
2 См.: Миль А. Система логики. — СПб., 1896. Кн. 11; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. — СПб., 1898.
3 Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. — М., 1999. С. 4.
4 См.: Упоров И.В., Схатум Б.А. Естественное и позитивное право: понятие, история, тенденции и перспективы развития. — Краснодар, 2000. С. 111—132; Основные концепции права и государства в современной России (По материалам «круглого стола» в Центре теории и истории права и государства ИГП РАН) // Гос-во и право. 2003. № 5. С. 5—33.
5 См.: Брызгалов А.И. О некоторых теоретико-методологических проблемах юридической науки на современном этапе // Гос-во и право. 2004. № 4. С. 17—22.
6 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. — М., 2002. С. 13.
7 См.: Римское частное право: Учеб. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. — М., 1999. С. 296.
8 См.: Таль Л.С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование. — Ярославль, 1918. Ч. 11. С. 4.
9 См.: Нерсесянц В.С. Право гражданской собственности как основа цивилизма: концепция общественного договора // Журнал российского права. 2001. № 6. С. 3—14; Геталова М.А. Роль договора в области охраны окружающей среды // Журнал российского права. 2004. № 1. С. 52—55; Тихомиров Ю.А. Публичное право. — М., 1995. С. 183.
10 См.: Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. — СПб., 2001.
11 См.: Алексеев С.С. Теория права. 2-е изд. — М., 1994. С. 86.
12 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. — М., 1998. С. 89.
13 См.: Толстик В.А. От плюрализма правопонимания к борьбе за содержание права // Гос-во и право. 2004. № 9. С. 15.
14 См.: Ойзерман Т.И. Философия как история философии. — СПб., 1999. С. 6—24.
15 См.: Рулан Н. Юридическая антропология: Учеб. / Пер. с франц. — М., 2000. С. 44.
16 См.: Эбзеев Б.С. Диалектика индивидуального и коллективного в организации социума и ее отражение в Конституции // Гос-во и право. 2004. № 2. С. 6.
17 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. — СПб., 1909. Т. 1. С. 86.
18 См. там же. 1910. Т. 2. С. 407.
19 См.: Червонюк В.И., Гойман-Калиновский И.В. Согласование интересов как вид современных законодательных технологий // Гос-во и право. 2004. № 8. С. 30—38.
20 См.: Червонюк В.И. Теория государства и права. — М., 2003. С. 80—89.
21 См:. Хабермас Ю. Демократия, разум, нравственность (Лекции и интервью. М., апрель 1989 г.). — М., 1992; Он же. Вовлечение другого. Очерки политической теории: Пер. с нем. — СПб., 2001.