УДК 341. Международное право 

Страницы в журнале: 143-148

 

А.С. СМБАТЯН,

кандидат юридических наук, соискатель кафедры международного права Российского университета дружбы народов e-mail: sannushka@mail.ru

 

Отправление международного правосудия не сводится к формальному,  механическому применению правовых норм. Влияние профессиональных предпочтений судей представляет собой немаловажный фактор принятия решений. В области международного права использование судьями судейского усмотрения напрямую зависит от того, проявляет судья судебную сдержанность или судебную активность.

Ключевые слова: международное право, судья, предпочтения, усмотрение, активность, сдержанность, спор, урегулирование.

 

The influence of judges' preferences on decisions of international dispute settlement bodies

 

Smbatjan A.

 

Administration of international justice does not boil down to formalistic, mechanical application of legal rules. Judges' professional preferences are not the least of factors of the adjudication. In the field of international law judicial discretion directly depends on either judicial restraint or judicial activism.

Keywords: international law, judge, preferences, discretion, activism, restraint, dispute, settlement.

 

Принятое органом международного правосудия решение на первый взгляд должно восприниматься как единственно правильное и справедливое с правовой точки зрения. Суд один за другим изучает аргументы сторон, объясняет причины, по которым одни из них принимаются, а другие отвергаются, дает свой собственный анализ представленных на его рассмотрение вопросов, ссылаясь при этом на правовые нормы и соответствующие прецеденты. Такой беспристрастный, логический подход к разрешению правовых вопросов, казалось бы, основывается исключительно на рациональном анализе права и фактов. Он проверяем и доказуем. Даже если судьи применяют в достаточно сложных случаях те или иные доктрины, это опять же представляется вполне логичным и обоснованным, поскольку такие концепции, как правило, широко отражены в международных правовых документах и научной литературе.

Однако такое упрощенное, если не сказать примитивное, восприятие судейства существенно сужает представление о потенциальной многовариантности решений органов международного правосудия, создавая тем самым ложное представление о праве как о точной науке, равно как и о механической роли судей в урегулировании споров. Подобную трактовку процедуры отправления правосудия разделяют представители школы правового формализма (формалистической школы). Однако придерживаться такого подхода — значит полностью игнорировать влияние субъективных обстоятельств, включая такой исключительный по своему значению фактор, как личность судьи.

В какой же степени предпочтения судей могут либо должны влиять на принимаемые ими решения?

Воздействие профессиональных предпочтений судьи представляет собой неотъемлемую черту процесса принятия решений, особенно в таких системах, как международное право. Причина этого заключается в том, что в силу диверсифицированности международного права, отсутствия единого законодательного органа, множественности субъектов, обладающих правотворческими функциями, то, что должно регламентироваться правом, не всегда им регулируется, либо одновременно существует несколько возможных правовых решений рассматриваемого вопроса. В таких случаях в рамках судебного усмотрения определяется выбор одного из нескольких возможных вариантов разрешения дела.

Признать, что судьи при урегулировании споров способны подавлять свой внутренний голос и действовать как автомат, означало бы игнорировать такие факторы, как интуиция и предпочтение, присущие всем людям, включая судей. Такого подхода придерживаются представители школы правового реализма, ярчайшим из которых являлся Р. Паунд. Он, в частности, утверждал: правоведы должны признавать «существование алогичного, нерационального, субъективного элемента в судебной практике и пытаться путем изучения конкретных случаев его проявления прийти к значимым общим выводам о природе дел, при рассмотрении которых он встречается чаще всего, и где он работает наиболее эффективно или наиболее неудачно в интересах правового порядка»[1].

Каждый судья обладает своим опытом, представлениями и убеждениями. Предпочтения играют роль решающего довода при выборе между конкурирующими применимыми основаниями. Влияние профессиональных предпочтений не является неуместным и не означает злоупотребления судебными полномочиями. Оно присуще самой природе принятия любых решений, не только судебных. Относительно вопроса о том, каким образом судьи в личном качестве, а не только как официальные лица принимают решения, Р. Поснер указал, что на судей оказывают влияние личностные качества двух типов: темперамент и неодинаковое восприятие судьями норм и стандартов. Так, некоторые судьи предпочитают четко сформулированные стандарты, в то время как другие воспринимают нормы более широко. Хотя при этом, как отмечает Р. Поснер, нет уверенности в том, что жесткие нормы обладают большей, нежели стандарты, определенностью[2].

Несмотря на то что эти высказывания относились к судьям Верховного суда США, они в полной мере справедливы и в отношении судей и арбитров органов международного правосудия. Существует целый ряд теорий, раскрывающих внутренний процесс принятия судьями решений: поведенческая, стратегическая, социологическая, психологическая, экономическая, организационная, утилитарная, феноменологическая и правовая[3]. Каждая из них делает акцент на одном из факторов, которые могут воздействовать на судей, но ни одна не дает объективного описания всего процесса.

На судейский выбор оказывает существенное влияние наличие либо отсутствие личной склонности судьи к творчеству и эксперименту — то, как конкретный судья оценивает собственную независимость и в чем именно он видит задачу отправления международного правосудия. Выбор судьи отражает его предрасположенность к более сдержанной, консервативной позиции либо к творческому, активистскому подходу. Есть все основания полагать, что использование судьями судейского усмотрения, особенно в области международного права, напрямую зависит от того, проявляет судья судебную сдержанность или судебную активность.

В первом случае судья видит свою задачу в урегулировании переданного на его рассмотрение спора в соответствии с действующим международным правом, придерживаясь при этом, насколько это возможно, ограничительного толкования подлежащих использованию норм и принципов. В процессе правоприменения он также не позволяет себе никаких вольностей. Во втором случае судья воспринимает возложенную на него функцию отправления правосудия гораздо шире: он не считает себя связанным буквальным содержанием используемых норм и принципов, позволяет себе их широкую интерпретацию и не только заботится об урегулировании конкретного спора, но и учитывает влияние, которое такое решение может оказать на ожидания и поведение иных субъектов и на международное право. Достаточно точными представляются следующие определения судебной активности и сдержанности. «Судебная активность — это понятие, используемое для обозначения судебного подхода, стремящегося расширить или модифицировать действующее законодательство, особенно по делам, связанным с принятием политических решений; в то время как под судебной сдержанностью понимают судебный подход, при котором судья ограничивается применением существующего прецедентного права и избегает расширительного толкования закона, выходящего за рамки его четко установленных параметров»[4].

Судебная активность и судебная сдержанность представляют собой две различные, но на практике тесно взаимосвязанные стороны судейской деятельности. Проявляя судебную активность, судьи могут применять расширительные методы толкования международно-правовых норм и принципов, придавать им новое содержание в ракурсе эволюционного развития, адаптируя к современным условиям международной жизни. Они активно используют все свои полномочия, включая неотъемлемые, строят процесс на принципах, прямо не включенных в статут суда и его внутренние акты, учитывают при обосновании своего решения прецеденты других органов правосудия либо, наоборот, отказываются от принятия во внимание наиболее авторитетных прецедентов в рассматриваемой области; могут основывать решение на положениях, которые еще не обрели всех признаков правовых норм (например, не вступивших в силу конвенций, обычных норм международного права и общих принципов права, факт завершенности формирования которых неоднозначен). Такие решения редко воспринимаются спорящими сторонами и международным сообществом однозначно, но всегда привносят в международное право и процесс что-то новое. Принимая такие решения, органы международного правосудия как бы раздвигают рамки привычных преставлений о праве и правовой процедуре. Важно подчеркнуть, что, проявляя судебную активность, судьи не нарушают нормы и принципы международного права. Такая активность полностью вписывается в действующее международное право. Однако эти решения принципиально отличаются от большинства других своим новаторским характером.

Если, проявляя судебную активность, судьи отдают приоритет развитию права, пытаются своими решениями привнести в него что-то новое, то при проявлении сдержанности они демонстрируют, что стабильность и предсказуемость являются не менее важными задачами международного судопроизводства. При проявлении сдержанности судьи стараются избегать далеко идущих выводов по чувствительным, противоречивым вопросам международного права либо делают их с оговоркой, что они касаются только «рассматриваемого судом спора». Судебная сдержанность может проявляться, в частности, под влиянием следующих факторов. Во-первых, в силу действия принципа добровольности принятия юрисдикции органов международного правосудия судьи, по всей видимости, сознают, что если они слишком часто будут проявлять активность, то количество передаваемых на их рассмотрение споров может сократиться. Во-вторых, юрисдикция международных судов строго ограничена вопросами, в отношении которых стороны дали свое согласие на разбирательство. Поэтому суд не может по своему усмотрению расширять границы своей юрисдикции, рассматривая более широкой круг проблем, разрешение которых, по его мнению, может способствовать более эффективному отправлению правосудия. Сказанное не относится к излагаемым особым мнениям (в них судьи вольны затрагивать любые вопросы). В-третьих, судьи обязаны принимать решения и выносить консультативные заключения на основании действующего международного права. Исключением из этого принципа является, например, право Международного суда выносить решения на основе принципа ex aequo et bono. Поэтому судьи предпочитают руководствоваться действующими нормами и принципами, применяя при этом консервативные методы толкования.

Профессиональный опыт судей оказывает непосредственное влияние на их предпочтения и подходы к толкованию и правоприменению. Можно предположить, что судьи, вышедшие из академической среды, чувствуют себя гораздо свободнее в соответствующем выборе, чем судьи, поступившие с государственной службы. При рассмотрении споров первые в большей степени будут следовать своим профессиональным взглядам на природу права и отправление правосудия, реализовывать в принимаемых

решениях концепции, в которые сами верят. Представляется, что решения именно таких судей в большей степени оказывают влияние на развитие международного права. Судьи же, которые в прошлом были, например, государственными служащими, в большей степени склонны к сдержанности и являются консерваторами. При этом уместно подчеркнуть, что активная либо сдержанная позиция судьи не является некой неизменной данностью. В одних вопросах судья может быть активным, а в других — проявлять себя сдержанно. Одно решение судьи может оказаться консервативным, другое — либеральным.

Очень важно, чтобы судебное новаторство соответствовало возложенным на судей функциям отправления правосудия и основывалось на действующем международном праве. Поэтому, даже проявляя активность, судьи стараются, как правило, не только не бравировать этим, но и завуалировать свое новаторство приверженностью общепринятым, если не сказать консервативным, методам толкования и правоприменения. Это относится и к случаям судебного правотворчества, которое можно рассматривать в качестве наивысшего воплощения профессиональных предпочтений судей, придерживающихся активистского подхода при выполнении возложенных на них функций отправления международного правосудия. Именно в рамках правотворчества судьи в максимально допустимой степени реализовывают свободу усмотрения. В то же время судебное правотворчество в той или иной степени всегда отталкивается от действующего международного права.

Авторитетный исследователь практики Европейского суда по правам человека Э. Воэтен, пытаясь ответить на вопрос о том, почему одни судьи являются более активными, нежели другие, предположил, что «международные судьи склонны к большей активности по мере укрепления самого суда. На ранних этапах функционирования суда судьи могут воздерживаться от проявления судебной активности, поскольку у них нет уверенности ни в выполнении решений суда, ни в институциональном будущем последнего. Судьи, приступающие к исполнению своих обязанностей в “устоявшемся” суде, в большей степени ощущают его институциональную безопасность и, соответственно, гораздо более свободны в принятии решений, которые могут быть восприняты правительствами как непопулярные»[5]. Однако такой подход представляется неубедительным. Во-первых, есть все основания утверждать, что при формулировании правовой позиции по рассматриваемому спору и вынесении решения судьи в самую последнюю очередь думают о том, будет исполнено такое решение или нет. Во-вторых, практика урегулирования споров Постоянной палатой международного правосудия на ранних этапах ее деятельности указывает на обратное: именно в первые годы ее существования были приняты решения, содержащие новаторские на тот момент выводы относительно природы и содержания международного права[6]. То же было характерно и для третейских групп, рассматривавших споры в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле 1948 года[7] и Органа по разрешению споров Всемирной торговой организации[8]. В еще большей степени это касается международных трибуналов. В частности, Международный трибунал по бывшей Югославии и Международный трибунал по Руанде в ранние годы своей деятельности своими решениями придали столь мощный импульс развитию международного уголовного права, какое эта область права не переживала за последние полвека[9].

Примечательно также, что если судьи, более склонные к проявлению активности, своими решениями готовы привносить ясность и новое содержание в международно-правовые нормы и принципы и заполнять существующие «пробелы», то судьи, склонные к сдержанности, руководствуются, скорее, узкопрофессиональными представлениями о судействе как о давно сложившемся ремесле. В консультативном заключении «Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons», представляющем собой яркий пример судебной сдержанности, Международный суд постановил: «В свете действующего международного права и имеющихся [в нашем] распоряжении фактов, Суд в окончательной форме не может сделать выводы относительно того, будет ли угроза либо применение ядерного оружия законной или незаконной в чрезвычайных обстоятельствах самообороны, в которых на карту может быть поставлен сам факт существования государства»[10].

На наш взгляд, доктрина non liquet представляется неприменимой в системе международного права. Очевидно, что подобная судебная сдержанность не способствует повышению авторитета Международного суда и, более того, чрезвычайно вредит международному правосудию. Если та или иная ситуация не урегулирована правовыми нормами непосредственным образом, то существуют общие принципы права, способные заполнять такие пробелы. Поэтому любая международная ситуация подлежит правовому регулированию, в связи с чем явно недопустимо провозглашение органами международного правосудия рассматриваемых ими ситуаций non liquet. Именно такая позиция изложена, например, судьей Р. Хиггинс в несогласном мнении к упомянутому консультативному заключению. В частности судья указала на то, что доктрина non liquet не является частью практики Международного суда. Несмотря на то что в некоторых случаях суд уклонялся от рассмотрения переданных ему вопросов, он ни в одном из этих случаев не ссылался на доктрину non liquet, т. е. на недостатки права[11]. Судья Хиггинс не без сарказма отметила, что провозглашенная судом доктрина non liquet игнорирует «65-летнюю славную историю Суда и убеждения наших предшественников». При этом судья приводит весьма убедительное высказывание, заимствованное из девятого издания «Международного права» Оппенгейма о том, что «не всегда существует четкая и конкретная правовая норма, непосредственно применимая к каждой международной ситуации, но что каждая международная ситуация может быть определена как вопрос права»[12].

Убежденным противником доктрины non liquet был выдающийся ученый, судья Международного суда Х. Лаутерпахт, который не просто отрицал наличие в международном праве ситуаций non liquet, но пошел еще дальше, сформулировав презумпцию о том, «что судья обязан вынести решение в отношении переданного на его рассмотрение спора»[13]. Он считал «содержательной точку зрения о том, что наличие достаточного количества разработанных правовых норм вовсе не является самым важным для существования права и что принципиальный вопрос состоит в том, есть ли квалифицированный судья, способный вынести решение относительно оспариваемых прав и [тем самым] установить мир»[14].

Выявление органами международного правосудия неопределенностей и «серых зон» в области правового регулирования с последующим их уточнением и наполнением содержанием представляет собой неотъемлемую часть судейской функции, направленной не только на урегулирование конкретного спора, но и на развитие самого права. Очевидно, что в процессе уточнения содержания недостаточно определенно сформулированных правовых норм очень важным является участие судейского корпуса, тем более что судьи обладают широчайшими дискретными полномочиями, особенно при выявлении и применении обычных норм международного права и общих принципов. Не будет преувеличением даже сказать, что при осуществлении такой деятельности судебное усмотрение не ограничено никакими стандартами. Пожалуй, единственным сдерживающим фактором в таких случаях может быть лишь самоконтроль судьи.

Вряд ли имеется достаточно оснований для утверждения, что судебные решения принимаются и должны приниматься исключительно в рамках усмотрения судьи в соответствии с его интуицией, даже если она не противоречит логике. Видимо, не стоит абсолютизировать и ценность судебной активности при рассмотрении споров и вынесении консультативных заключений. Однако еще большей ошибкой представляется игнорирование либо приуменьшение значения таких субъективных факторов, как предпочтения и усмотрение. Отрицание фактора влияния профессиональных предпочтений судей на отправление международного правосудия является по меньшей мере лукавством. Ни национальный, ни тем более международный судебный орган не может применять право строго формально, механически. Правовые нормы и тем более принципы и доктрины определяют лишь общие направления и не содержат какого-либо предписания об их применении без подключения механизмов усмотрения и оценки. Именно судебное усмотрение невидимо движет процессом принятия решений. 

 

Библиография

1 Pound R. The Call for a Realistic Jurisprudence, Harvard Law Review 44, 1931. P. 697, 710.

2 См.: A Conversation with Judge Richard A. Posner. Duke Law Journal Vol. 58, 2009 (1807—1823). P. 1809—1810.

3 См.: Richard A. Posner. How Judges Think. — Harvard University Press. 2008.

4 Robin C.A.White and Iris Boussiakou. Separate opinions in the European Court of Human Rights. Human Rights Law Review 9, 2009 (37—60). P. 42.

5 Voeten Е. The Politics of International Judicial Appointments: Evidence from the European Court of Human Rights. International Organization. 61, Fall 2007 (669—701). P. 690.

6 См.: S.S. «Wimbledon», PCIJ Series A, № 1; Mavrommatis Jerusalem Concessions, PCIJ Series A, No. 5; «Lotus» PCIJ Series A, № 10.

7 См.: Australian Subsidy on Ammonium Sulphate. II BISD 188 (1952); Spain — Tariff Treatment of Unroasted Coffee, BISD 28S/102.

8 См.: Japan-Taxes on Alcoholic Beverages 1996, AB-1996-2, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R; United States — Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/R; European Communities — Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, AB-2000-11 WT/DS135/AB/R.

9 См.: ICTY, Prosecutor v. Tadic, Case N IT-94-1-1, Decision on Defense Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction (October 2, 1995); Prosecutor v. Tadic, IT-94-1-A, 15.07.1999 (Tadic Appeals Judgment); ICTR, Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, ICTR-96-4-T, 02.09.1998.

10 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion requested by the General Assembly. ICJ Reports 1996, para. 105(2)(E).

11 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Dissenting Opinion of Judge Higgins. See: p. 591, paras. 36—37. Footnote omitted.

12 Ibid. P. 592, paras. 38—39. Footnote omitted.

13 Lauterpacht H. The Function of Law in the International Community (Oxford: Clarendon Press, 1933). P. 135.

 

14 Ibid. P. 424.