УДК 341:34.04

 Страницы в журнале: 131-133 

ЛО ХАОЦАЙ,

профессор, проректор Пекинского университета, президент Ассоциации исследований по правам человека Китая, заместитель председателя Верховного народного суда Китая, заместитель председателя Ассоциации юристов Китая

 

 

The rise of public governance  requires the development of soft law

 

LO HAOTSAY,

 Professor, Vice Chancellor of Peking University

 

В  последние два-три года проблематика мягкого законодательства приобретает все большую актуальность в китайской юриспруденции. Активизация правовых исследований диктуется срочными потребностями в объединении жесткого и мягкого законодательства для управления публичной сферой. Разработка и формирование единой модели слияния жесткого и мягкого законодательства, которая пойдет навстречу современным тенденциям развития правопорядка, соответствует реалиям Китая и способствует полному осуществлению управления страной на правовой основе. Это важная задача, стоящая перед современной юриспруденцией.

Особенности модели общественного правления. В последние годы ХХ века управление публичной сферой во всем мире переживало переход от модели государственного управления к модели общественного управления, а затем к модели общественного правления. При модели государственного управления государство выступает в качестве единственного субъекта управления, а основными характеристиками этой модели являются закрытость и односторонность. В исторической практике данная модель всегда была ведущей. Тем не менее за последние полвека под воздействием внутренних и внешних факторов чистая модель государственного управления постепенно сменилась моделью общественного управления, признаком которой является плюрализация субъектов управления. Несмотря на то что при модели общественного управления государство и организации общественного самоуправления одновременно выступают в качестве субъектов управления, одностороннее управление остается неизменным. Будучи более совершенной, чем модель государственного управления, модель общественного управления быстро обнаружила свои недостатки. Это вывело на первый план модель общественного правления.

Общественное правление в качестве модели регулирования публичной сферой состоит из элементов открытого общественного управления и элементов широкого народного участия. Типичными характеристиками данной модели являются плюрализация субъектов управления, множественность оснований и способов управления.

Рассматриваемая модель требует, чтобы все имеющиеся субъекты управления, как государство, так и отраслевые ассоциации, организации самоуправления и другие субъекты публичной власти, выявляли свои преимущества и занимали свое место в правлении публичной сферой.

В основания управления должны быть включены не только государственное законодательство, но и разработанные различными сообществами нормы, а также соглашения между субъектами.

Данная модель требует применения методов в соответствии с практическими потребностями управления публичной сферой, на основе комплексного анализа затрат и прибыли согласно критерию «вначале рынок, потом общество, и наконец, правительство», осуществляет плюрализацию, демократизацию и маркетизацию методов управления. В первую очередь используются ненасильственные методы (двусторонние консультации, самоуправление), а затем — принудительные (одностороннее принуждение, внешнее управление).

В рамках конституционно-политического управления все субъекты общественного правления должны добиваться единства прав и обязанностей, обеспечить подконтрольность всей власти и гарантии соблюдения всех прав и интересов. Все субъекты общественного управления должны нести ответственность в соответствии с законом, а правонарушения влекут адекватное наказание.

Китайское общество переживает период перехода, что отражается в трансформации модели управления публичной сферой. Преобразования в управлении публичной сферой во всем мире имеют важное значение для формирования китайской модели управления.

При изучении правовых оснований управления публичной сферой Китая следует отметить, что здесь действуют три вида правовых норм: государственное законодательство, нормотворчество политических организаций и нормотворчество различных сообществ. Китайские политические организации отличаются от обычных сообществ порядком создания, функциями и целями, поэтому они заслуживают специального исследования. При явном сходстве названные три вида правовых норм имеют целый ряд различий. Они сходны тем, что регулируют ядро общественных отношений публичной сферы, играют важную роль в общественном правлении. Различия же заключаются в субъекте создания, порядке разработки, сфере действия, механизме исполнения, контроле за властью и защите прав.

В частности, государственное законодательство представляет собой систему норм, обязательных для исполнения во всей стране или на всех административных территориях. Их исполнение, как правило, обеспечивается принуждающей силой государства. При возникновении разногласий, касающихся прав и интересов, граждане могут получать юридическую помощь в установленном законом порядке. Результаты нормотворчества политических организаций и других сообществ легализуются государством (подтверждением или по умолчанию). Такие нормы разработаны в соответствии с внутренним порядком сообществ путем консультаций и обязательны только для данной организации либо данного сообщества. Их исполнение, как правило, не обеспечивается принудительным воздействием государства. Споры по правам и интересам разрешаются сообществами самостоятельно, и лишь в особых случаях возможно обращение за юридической помощью в установленном государственным законодательством порядке.

Переосмысление и пересмотр понятия права. Указанные гибкие нормы государственного законодательства и нормотворчество политических организаций и других сообществ и составляют то, что мы называем мягким законодательством. Для формирования единого законодательства, состоящего из государственного законодательства, результатов нормотворчества политических организаций и других сообществ, одной из важных предпосылок является признание того, что мягкое законодательство тоже есть законодательство. Для обоснования этого суждения необходимо переосмыслить и пересмотреть традиционное, доминирующее в настоящее время в Китае понятие права.

В силу серьезного влияния теории юридического позитивизма и советской теории о принципах права китайские правоведы традиционно считают, что право — это приказы и распоряжения субъектов власти; совокупная система норм действий, разработанных либо санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса.

В целях создания единого законодательства, которая требуется при формировании модели общественного правления, следует пересмотреть понятие права, учитывая при этом следующее.

1. Плюрализация субъектов общественного правления приводит к тому, что право может выражать не только волю государства, но и волю политических организаций, особых сообществ (в целом можно сказать, что право должно выражать общественную волю). Основания общественного правления должны быть многообразными, т. е. формы права должны включать в себя не только государственное законодательство, но и общественную политику, отраслевые нормы, уставы общественных организаций, нормы саморегулирования и т. д.

2. Право имеет как жесткую обязательную силу, так и мягкую обязательную силу. Для исполнения одних норм требуется государственное воздействие, а для исполнения других — нет. Таким образом, принуждение государства перестает быть необходимым условием исполнения законов.

3. Право предназначено не только для ограничения извне, но и для самоограничения. Важно на основе самоограничения осуществить ограничение извне, обеспечить их взаимообусловленность и взаимодействие.

4. По структуре право можно разделить на два основных класса: жесткое и мягкое. Первое устанавливает четкие модели поведения и пассивные юридические последствия; второе же всего этого не предусматривает.

5. Объединенное законодательство, по сравнению с традиционным, отличается многообразием и демократичностью. Оно позволит применять различные механизмы и инструменты, включая принятие решений большинством голосов, достижение консенсуса, голосование на основе консультаций, административное распоряжение и т. д. При разработке его следует стремиться к совмещению поощрений и сдерживаний, гармонизации внутренних и внешних элементов, а в отношении ценностей — к социальной справедливости и беспристрастности.

Подытоживая изложенное, мы считаем возможным пересмотреть понятие права следующим образом: право — это система норм, регулирующих права и обязанности. Оно разрабатывается или санкционируется государством, выражает общественную волю, исполняется с опорой на механизмы ограничения извне или самоограничения. Нетрудно увидеть, что такой пересмотр позволит не только обогатить содержание права, но и расширить его объем, а также полностью отвечает требованиям общественного правления.

Единая модель объединенного законодательства. Общественному правлению соответствует единая модель объединенного законодательства. По нашему мнению, жесткое законодательство и мягкое законодательство как две основные формы современного права дополняют друг друга в процессе юридизации управления публичной сферой и должны состыковываться друг с другом в рамках конституции.

Мягкое законодательство представляет собой систему норм, которые разрабатываются либо санкционируются государством, однако четкая модель поведения либо отсутствует, либо не предусматривает юридических последствий (или установлены лишь активные юридические последствия). Исполнение этих норм опирается преимущественно на такие механизмы, как добровольное соблюдение, институциональное сдерживание, общественное мнение, материальное поощрение и т. д.

Известно, что развитие правопорядка в условиях сложного и изменчивого современного общества — непростая системная работа. Для обеспечения правопорядка необходима определенная четкость и предсказуемость. Требуется гарантировать порядок в обществе и обеспечить, чтобы коренные ценности не подвергались произвольному посягательству (в этом главную роль играет жесткое законодательство). Тем не менее в условиях сложности и изменчивости современного правопорядка инертное и единообразное жесткое законодательство в некоторых случаях может и должно дополняться мягким.

Мягкое законодательство широко распространено в государственном правотворчестве и в нормотворчестве различных сообществ, поскольку более соответствует требованиям практики управления и обеспечивает самое широкое участие в этом процессе субъектов общества. Мягкое законодательство носит саморегулирующий, направляющий, рекомендательный, поощряющий и консультационный характер. Оно может выступать в качестве предварительной основы при создании актов жесткого законодательства, дополнять или толковать их, обеспечивать научную базу и эффективность разработки и реализации жесткого законодательства. В общественном управлении часто требуется сочетание ограничения извне и самоограничения, и в этом смысле модель управления, выстроенная на основе слияния жесткого и мягкого законодательства, больше отвечает реалиям.

Жесткое законодательство и мягкое законодательство подчиняются конституции и должны гармонировать друг с другом. Согласно концепции управления страной и на основе такой взаимосвязи оба вида законодательства должны придерживаться основных конституционных принципов, обеспечивать органическое единство партийного руководства с хозяйским положением народа и управлением государством по закону, сохранять единство государственного законодательства. Различные виды норм жесткого и мягкого законодательства должны корреспондировать друг другу. Несмотря на то что государственные органы, как правило, не вмешиваются в разрешение споров, которые возникают в ходе исполнения норм, разработанных политическими организациями или различными сообществами, в случае посягательства на права члена сообщества он вправе обращаться за юридической помощью.

Итак, откуда берет начало мягкое законодательство, исполнение которого не обеспечивается принуждением государства? Традиционно государственное законодательство считалось источником лишь жесткого законодательства. Однако большое число норм мягкого законодательства входит в состав государственного законодательства.

Мягкое законодательство распространено в нормотворчестве политических организаций и различных сообществ (уставы и нормативные документы политических организаций, уставы и правила отраслевых союзов, осуществляющих самоуправление и саморегулирование). Исполнение этих норм обусловлено не принуждением, а преимущественно собственной волей указанных организаций и сообществ либо общественным мнением, дисциплиной, материальным или моральным поощрением. Следует особо отметить, что эти нормы становятся нормами мягкого законодательства только при условии соответствия конституции и другим законам и при наличии их подтверждения.

Несмотря на широкое распространение мягкого законодательства, систематические исследования данного феномена еще только предстоит провести. Эти исследования должны отвечать практическим потребностям строительства правового общества и государства в Китае. Мы убеждены, что, невзирая на трудности разработки и формирования единой модели объединенного законодательства, соответствующей общественному правлению, высокая жизнеспособность мягкого законодательства обязательно придаст особое теоретическое значение и практическую ценность соответствующим изысканиям.