С.В. РОТКО,
кандидат юридических наук, доцент кафедры финансового и административного права  Ростовского государственного экономического университета, председатель третейского суда при МОО «ВП ЮФО»
 Д.А. ТИМОШЕНКО,
ответственный секретарь третейского суда при МОО «ВП ЮФО»
 
«… закладная в ее современном виде мало совместима не только со свойствами товарораспорядительного документа, но и ценной бумаги вообще»[1] 
 
Кардинальные изменения, происшедшие в экономическом и социальном укладе России за годы реформ, вызвали потребность в использовании таких гражданско-правовых институтов, которые могли бы содействовать удовлетворению первостепенных интересов широкого круга людей, прежде всего малоимущего населения. Особого внимания заслуживает залог недвижимости (ипотека), способный служить средством привлечения кредитов для различных социальных проектов, особенно в жилищной сфере. 
 
Для реализации таких целей необходим целый комплекс мероприятий, воплощающих эффективную экономическую политику государства. В то же время даже самая продуманная политика не станет действенной, если в процессе ее применения не используются надежные правовые инструменты[2]. Именно одним из таких инструментов должна стать закладная.
В отношении появления закладной В.А. Белов абсолютно точно заметил: «Нынешняя российская закладная — вещь и вправду весьма “новаторская”, причем новаторство это довольно сомнительного свойства»[3].
Согласно Федеральному закону от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке) закладной является именная ценная бумага, удостоверяющая право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства или залога на имущество, обремененное ипотекой.
Следует отметить, что «дореволюционные Законы гражданские… содержали комплекс постановлений о закладных крепостях — документах, которые, подобно современным закладным, были формою заключения договора об ипотеке, но все же не могли быть признаны ценными бумагами из-за отсутствия у них свойства оборотоспособности. Проект же Гражданского уложения… называл закладной акт о закладе морского судна, т. е. лишь один из видов закладных в современном понимании.
…Дореволюционная практика знала… 1) институт закладной крепости; 2) институт закладной в смысле акта о залоге морского судна, 3) понятие закладных листов, т. е. банковских облигаций с ипотечным покрытием, 4) акты о закладе, которые могли иметь своими объектами только движимые вещи, 5) закладное свидетельство... , 6) залоговое свидетельство — справку старшего нотариуса соответствующего Окружного суда обо всех установленных на определенное, в данном округе находящееся, имение, залогах и наложенных запрещениях…, 7) залоговые акты — родовое понятие, обнимавшее собою любые документы, свидетельствующие об установлении залоговых правоотношений»[4].
Таким образом, становится очевидным, что до принятия Закона об ипотеке российскому
законодательству и правоприменительной практике не было известно ни одного документа, являющегося ценной бумагой, который представлялся бы аналогом особого вида ценных бумаг — закладной[5].
Но почему «…надежда на то, что закладная станет инструментом, способствующим развитию ипотечного кредитования, не оправдалась»[6]?
В очередной раз можно констатировать факт противопоставления общепринятой теории ценных бумаг, вырабатывающейся уже десятилетиями цивилистами, и предложений, стремительно выносящихся здравой логикой мышления законодателя как вердикты российской гражданско-правовой науке, поставленной в тупик другими аналогичными новациями.
Дело в том, что правовая природа закладной не совсем отвечает общим требованиям, предъявляемым к документам, которые и образуют такой пресловутый объект гражданских прав, как ценные бумаги.
В ст. 143 ГК РФ прямо перечисляется ряд бумаг, признаваемых ценными, а также говорится о возможности отнесения к ценным бумагам законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке других финансовых инструментов. Закладная не определена как ценная бумага в ГК РФ, но в то же время она названа ценной Законом об ипотеке. Вроде бы все ясно: закладная — это ценная бумага, но насколько справедливо данное утверждение, покажет дальнейшее исследование природы ценных бумаг вообще и закладной в частности.
Закладная удостоверяет залоговое право, которое по своей природе является вещным. Но разве вещное право может быть удостоверено ценной бумагой? Существуют ли случаи, когда документ, удостоверяющий вещное право, возможно признать в качестве ценной бумаги?
Согласимся с суждением В.А. Белова о том, что правовая природа закладной как бумаги, удостоверяющей залоговое право, противоречит общепризнанным устоям теории ценных бумаг. Автор отмечает: «Ценными бумагами можно удостоверять лишь относительные правоотношения, сопровождающие право залога, в частности — право требования уплаты денежной суммы в размере выручки, полученной от продажи заложенной недвижимой вещи (предмета ипотеки), в порядке, установленном гражданским законодательством для реализации заложенного имущества (ст. 350 ГК РФ), но не более суммы долга по основному обязательству, обеспеченному согласно содержанию закладной ипотекой представленной ей недвижимой вещи»[7].
Видимо, только тем, что закладная удостоверяет вышеуказанные денежные требования, можно оправдать законодателя, придавшего данному документу значение ценной бумаги, поскольку, если бы такие денежные требования отсутствовали, закладная как ценная бумага неминуемо представляла бы собой не что иное, как правовую несуразицу.
Таким образом, суждение М.М. Агаркова о том, что ценных бумаг, которые имеют своим содержанием только вещное право, российское право не знает, оказывается верным[8].
Следующим вопросом, требующим рассмотрения, является определение места закладной в классификации ценных бумаг, поскольку в юридической литературе можно встретить противоположные взгляды. Так, некоторыми авторами определяется, что закладная представляет собой товарораспорядительную ценную бумагу[9]. Другие же указывают обратное: закладная не является товарораспорядительной ценной бумагой[10].
На наш взгляд, следует полностью согласиться с В.А. Беловым, справедливо подвергшим критике позицию О.Г. Неверова и С.Н. Дудкина по поводу отказа в признании закладной в качестве товарораспорядительного документа[11].
В.А. Белов указывает, что аргументы позиции указанных авторов сводятся к следующему: 1) недвижимость (предмет закладной) вряд ли может быть названа товаром в собственном смысле слова; 2) товарораспорядительный документ является единственным способом опосредованной передачи вещи (права на вещь), а закладная такого значения не имеет; 3) товарораспорядительный документ удостоверяет право на получение товара, коего в закладной не обнаруживается; 4) судьба права, удостоверенного распорядительным документом, следует судьбе документа[12].
В отношении каждого из пунктов исследователь провел критический анализ и сделал соответствующие выводы:
1) недвижимость соотносится с понятием товара как объекта права, удостоверенного товарораспорядительным документом;
2) товарораспорядительные документы удостоверяют требования, объектами которых являются индивидуально-определенные вещи (коей и является недвижимость), что и позволяет им выполнять в отношении этих вещей распорядительные функции;
3) распорядительная функция закладной проявляется в сфере залога, являющегося вещным правом, как и право собственности;
4) судьбе документа следует не относительное право, им удостоверенное, а абсолютное право, в отношении коего документ выполняет распорядительные функции (закладная выполняет распорядительные функции в сфере установления, изменения и прекращения залоговых прав на предмет ипотеки)[13].
Несмотря на все аргументы, выдвинутые В.А. Беловым в защиту определения закладной как товарораспорядительной ценной бумаги, автор все же приходит к выводу о том, что «…в закладной такого вида, который закреплен в действующем законодательстве, не может быть последовательно воплощена распорядительная природа, поскольку этому препятствует свойство акцессорности удостоверяемого закладной права требования выплаты стоимости представленной ею недвижимой вещи»[14].
Таким образом, перед нами возник еще один важный вопрос: является ли закладная согласно п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке именной ценной бумагой?
По логике законодателя, как следует из п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке, гласящего, что «владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем», закладная представляет собой ректа-бумагу[15]. Следует признать некоторую ущербность такого определения.
По данному поводу В.А. Белов указывает: «Буквальное толкование первого предложения п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке… наводит на мысль о ректа-бумаге, ибо в числе легитимирующих факторов присутствуют общегражданская сделка и отметка о личности нового приобретателя на закладной; пункты 1 и 2 ст. 48… упоминают о необходимости цессии прав, удостоверенных закладной, что тоже вполне ложится в данную классификацию»[16].
Далее автором замечено: ранее высказанное предположение о классификации закладной в качестве ректа-бумаги несколько не согласуется со вторым предложением п. 3 ст. 48 Закона об ипотеке, суть которого сводится к тому, что владелец закладной «не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать». В.А. Белов указывает в качестве источника данной нормы ст. 16 Положения о переводном и простом векселе (утв. постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341), которая определяет правовое положение держателя ордерной ценной бумаги[17].
Проведя небольшой экскурс в историю «правового совершенствования» Закона об ипотеке, мы видим, что в редакции 1998 года первое предложение п. 1 ст. 48 выглядело таким образом: «Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица (владельца закладной) и передачи закладной этому лицу».
Тем самым Законом об ипотеке изначально определялась передача прав по закладной по-
средством индоссамента, являющегося способом легитимации владельца ордерной ценной бумаги.
После принятия Федерального закона от 11.02.2002 № 18-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “Об ипотеке (залоге недвижимости)”» в Закон об ипотеке введен другой способ передачи прав по закладной — цессия (двигателем логики законодателя выступила ст. 146 ГК РФ, указывающая: «Права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии)»), который существует и в настоящее время.
Таким образом, законодатель ушел от применения индоссамента как формы передачи прав по закладной, указав общехарактерный способ передачи для именных ценных бумаг — цессию. Все вроде бы хорошо — индоссамент устранен, но полностью ли?
В.А. Белов совершенно справедливо указывает, что если обратиться к распоряжению ФКЦБ России от 26.02.1999 № 195-р «Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)”», а именно к абзацу первому п. 6 Методических рекомендаций, гласящему, что «отчуждение имущественных прав, удостоверяемых закладной, осуществляется путем составления на самой закладной передаточной надписи и фактического вручения закладной ее продавцом покупателю (приобретателю прав)», то увидим подтверждение существования состава, характерного для легитимации держателей ордерных ценных бумаг[18].
Заметим, что в юридической литературе высказывается позиция, согласно которой передаточная надпись на закладной не является индоссаментом, а предстает только как письменное доказательство заключения договора цессии, фиксируемое на закладной[19].
Скорее всего, данная позиция основывается на положениях абзацев второго и третьего п. 6 тех же Методических рекомендаций, устанавливающих: «Передаточная надпись на закладной оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной с наступлением последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 146 Гражданского кодекса Российской Федерации. Передаточная надпись на закладной не является индоссаментом».
Таким образом, очевидно, что законодатель запутался при определении правовой природы института, введенного для улучшения и упрощения хозяйственного оборота.
Мы согласны с мнением авторов, считающих, что закладная имеет характерный для ордерных ценных бумаг способ легитимации держателя[20].
В качестве резюме можно привести слова А.Н. Харина, который в отношении природы закладной довольно критично, но абсолютно верно указал: «...получилась ценная бумага, включающая в себя элементы именной, ордерной и предъявительской ценных бумаг одно-
временно. Вместе с тем ни наше гражданское законодательство, ни научное сообщество, ни правоприменители не готовы принять столь вольное отношение к догмам цивилистики»[21].
 
Библиография
1 Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учеб. пособие по спецкурсу: В 2 т. 2-е изд., перераб. и
доп. — М., 2007. Т. II. С. 351.
2 См.: Марочкина Ю.Н. Современные проблемы ипотечного кредитования // СПС «КонсультантПлюс». 2006.
3 Белов В.А. Указ. соч. С. 375—376.
4 Белов В.А. Указ. соч. С. 340.
5 Кстати, и в зарубежных нормативных правовых актах не упоминается ни об одной ценной бумаге, которая могла бы быть признана аналогом российской закладной.
6 Карабанова К.И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. № 12.
7 Белов В.А. Указ. соч. С. 341—342.
8 См.: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. — М., 1994. С. 175. В литературе можно встретить мнение, согласно которому закладная представляет собой вещно-правовую ректа-бумагу (см., например: Чуваков В.Б. Правовая природа ректа-бумаг // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 7).
9 См.: Белов В.А. Указ. соч.; Гражданское право: В 2 т. Т. I: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова. — М., 2004; Койчуев А.А. Ценные бумаги в системе объектов гражданского права. — Карачаевск, 2005; Лялин Д.Ю. Право собственности государственных корпораций / Под ред. Е.В. Блинковой. — М., 2005; Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: Понятие, эмиссия, обращение. — М., 2006 и др.
10 См.: Неверов О.Г. Товарораспорядительные документы. — М., 2002; Дудкин С.Н. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. — М., 1999 и др.
11 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 342—350.
12 См. там же. С. 342—343.
13 См. там же. С. 343—347.
14 Там же. С. 351.
15 Такой же позиции придерживается и В.Б. Чуваков (Указ. ст.).
16 Белов В.А. Указ. соч. С. 354.
17 См. там же. С. 354—355.
18 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 355.
19 См., например: Харин А.Н. Использование ценных бумаг в залоговых правоотношениях: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Ростов н/Д, 2004. С. 17.
20 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 351—357; Медведев Д.А. О правовой природе закладной // Очерки по торговому праву. Вып. 5. — Ярославль, 1998. С. 27; Павлодский Е. Правовое регулирование закладной // Хозяйство и право. 2000. № 6. С. 23—24; Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учеб. пособие. 2-е изд., испр. и доп. — М., 2005. С. 55—56.
21 Харин А.Н. Указ. раб. С. 19.