И.В. ПЕТРОВА,
кандидат юридических наук, доцент,  декан юридического факультета Северо-Кавказского социального института
 
Дискуссия о возможности или невозможности признания судов правотворческими органами имеет в России давнюю историю и не ослабевает на протяжении нескольких десятилетий. Подобное положение дел, безусловно, должно иметь под собой серьезные теоретические и практические основания. Представляется, что они кроются в незавершенности, «недостроенности» современной российской государственности и правовой системы, в их эклектичности, идеологической непоследовательности и двойственности. Многие аспекты данной проблемы обсуждаются на уровне стереотипов и предубеждений, обусловленных, в частности, неточным и приблизительным пониманием теории разделения властей, не являющейся органичной для отечественной традиции.
 
Для решения вопроса о том, существует ли в России судебное правотворчество, необходимо, прежде всего, определиться с исходной теоретической позицией: будет ли этот вопрос обсуждаться как должный либо как сущий. Иначе говоря, рассматривается современное состояние правовой системы или возможные направления ее развития в будущем? Исследуются ли только нормативно установленные рамки правосудия, или допускается некое «неофициальное», «фактическое» право?
В данном случае нас интересует лишь официальное, позитивно-правовое решение вопроса о судебном правотворчестве, т. е. законодательно закрепленный режим судебной деятельности: является ли данная деятельность сугубо правоприменительной по своей природе, или же может включать нормотворческие элементы?
В обсуждениях, которые ведутся на страницах научной юридической литературы, часто встречается один и тот же тезис: действующее российское законодательство не предусматривает возможности создания правовых норм судебными органами. Весьма любопытно, что подобное соображение высказывается как принципиальными противниками судебного прецедента[1], так и его сторонниками, которые вынуждены прибегать к довольно уклончивым формулировкам, а именно: судебные прецеденты «фактически» являются источниками права, или «выполняют функции» источников права[2].
На наш взгляд, указанный вывод вовсе не является бесспорным, а точнее говоря, вообще не подтверждается исследованием законодательства Российской Федерации о суде и правосудии. Напротив, есть все основания утверждать, что к настоящему времени вполне оформилась законодательная база, легализирующая практику судебного правотворчества как полноценного вида правотворческой деятельности, наряду с законотворчеством и подзаконным нормотворчеством органов исполнительной власти.
Согласно ст. 126 Конституции РФ Верховный суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью этих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Аналогичная формулировка воспроизводится в ст. 127 Конституции РФ применительно к Высшему арбитражному суду РФ, с той лишь разницей, что к его компетенции отнесено разрешение экономических споров. Так или иначе, положение о том, что высшие судебные органы дают разъяснения по вопросам судебной практики, оговорено в обоих случаях.
Специальный закон о судах общей юрисдикции, как известно, в России до сих пор не принят. Однако Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (далее — Закон об арбитражных судах) действует уже более 12 лет, и его содержание не оставляет никаких сомнений в том, что Высший арбитражный суд РФ наделен правотворческими полномочиями. Пункт 1 ч. 1 ст. 13 Закона об арбитражных судах гласит, что Пленум Высшего арбитражного суда РФ рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Согласно ч. 2 той же статьи, по вопросам своего ведения Пленум Высшего арбитражного суда РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов Российской Федерации.
Более того, ст.7 Закона об арбитражных судах возводит данное правило в общий принцип: «Вступившие в законную силу судебные акты — решения, определения, постановления арбитражных судов обязательны для всех государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации». Коль скоро разъяснения по вопросам судебной практики принимаются Пленумом Высшего арбитражного суда РФ именно в форме постановлений, то на них данное правило распространяется в полной мере, следовательно, они обязательны не только для арбитражных судов, но и для всех прочих субъектов права.
При этом стоит обратить внимание на то, что данный принцип не является каким-то исключительным достоянием одних только арбитражных судов. Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» содержит аналогичную по содержанию ст. 6 «Обязательность судебных постановлений», которая подтверждает, что не только вступившие в законную силу постановления федеральных судов, судов субъектов Российской Федерации и мировых судей, но и прочие их акты — законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти и местного самоуправления, для общественных объединений, должностных лиц, иных физических и юридических лиц, а также подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.
Как известно, разъяснения по вопросам судебной практики, даваемые Верховным судом РФ, оформляются в виде постановлений Пленума ВС РФ, а значит, также подпадают под принцип обязательности судебных постановлений. Нет никаких оснований применять здесь «двойной стандарт», при котором нормативные постановления высших судов якобы носят рекомендательный, необязательный характер, вопреки прямому указанию законов.
Таким образом, разъяснения высших судебных органов, безусловно, обладают свойством общеобязательности. Чтобы подтвердить правотворческий характер их разъяснительной деятельности, необходимо продемонстрировать, что издаваемые ими акты по своим основным свойствам являются источниками права.
Помимо общеобязательности, основными характеристиками права принято считать формальную определенность и нормативность. В отношении формальной определенности особых сомнений не возникает: постановления пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ — письменные документы, наделенные всеми внешними реквизитами юридического акта.
Нормативный характер разъяснений высших судебных органов законодательством прямо не установлен. Из этого, на наш взгляд, вытекает вывод, что они могут носить как нормативный, так и индивидуальный характер. Более того, сама логика законодательных формулировок скорее свидетельствует в пользу нормативности судебных разъяснений, поскольку выражение «по вопросам судебной практики» подразумевает обобщение некоторой массы случаев, иначе следовало бы говорить не о практике, а об отдельных судебных делах. Как известно, на практике постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ носят именно нормативный характер, т. е. излагаются в обобщенной, а не в индивидуализированной форме, что в полной мере соответствует требованиям законодательства.
Таким образом, содержание рассматриваемых постановлений по своим основным качествам ничем не отличается от правовых норм. Собственно, идентифицировать то или иное явление в качестве источника права всегда возможно лишь по косвенным признакам, а не по прямому указанию законодателя. Если считать источником права лишь то, что официально таковым объявлено, то неизбежен парадоксальный вывод: источников права в России вообще не существует. Даже сам закон не относится к их числу, поскольку нигде прямо не закреплено положение о том, что законодательство в Российской Федерации является источником права. В языке нормативных правовых актов вообще нет такого понятия, как «источник права», оно принадлежит лишь к лексикону юридической науки. Круг источников права, таким образом, определяется сугубо доктринальным путем, исходя из того, в каких формах закрепляются общеобязательные нормативные предписания.
По всей видимости, барьером на пути к признанию правотворческой деятельности судов остается господствующее в российской юридической науке представление о том, что акт толкования права не может одновременно быть источником права. Это убеждение представляется лишенным веских оснований хотя бы потому, что названные два вида юридической деятельности (интерпретация и правотворчество) выделены по различным основаниям: первый — по объекту, а второй — по результату. Нет никаких реальных препятствий тому, чтобы юридический результат интеллектуальной деятельности, направленной на адекватное понимание и разъяснение смысла правовой нормы, сам по себе обладал бы признаками права.
В теории права нередко можно встретить и такой аргумент: акты толкования права не являются источниками права, поскольку не могут применяться самостоятельно, т. е. без разъясняемых ими правовых норм; имеют силу и значение только в течение срока действия этих норм, а значит, имеют лишь вспомогательное значение[3]. К аналогичным выводам приходят представители отраслевых юридических наук: «Постановления Пленума Верховного суда РФ не являются самостоятельной формой российского трудового права. Более обоснованно рассматривать их в качестве специфических актов судебного толкования трудового права в Российской Федерации, которые судам следует учитывать при вынесении решений»[4].
В данном случае, думается, также происходит некая путаница: вопрос о признании судебных актов источниками права подменяется вопросом о степени их самостоятельности. Очевидно, что «быть источником права» и «быть самостоятельным источником права» — не одно и то же. Остается открытым вопрос о возможности существования «несамостоятельных» источников (форм) права и о критериях самостоятельности. Например, являются ли «самостоятельными» источниками права постановления Правительства РФ, о которых в Конституции РФ (ч. 1 ст. 115) говорится, что они принимаются «на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации»? Здесь прямо и недвусмысленно указывается на зависимый, подчиненный, производный характер этих нормативных актов, однако никто, насколько известно, на этом основании не отрицал присущих им свойств источников права.
Наконец, иногда можно встретить утверждения, что суд не может заниматься правотворческой деятельностью, поскольку «это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную»[5].
Статья 10 Конституции РФ, посвященная разделению властей, гласит: «Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны». Иначе говоря, разделение властей носит не функциональный, а организационный характер: ветви власти не могут вторгаться в компетенцию друг друга, но это не означает, что они не могут в ряде случаев обладать схожими полномочиями. Здесь нет даже намека на то, будто бы правотворчество является прерогативой исключительно органов законодательной власти. Стоит напомнить еще раз, что правотворческие полномочия органов исполнительной власти, как правило, особых сомнений не вызывают.
На наш взгляд, следует согласиться с мнением, что «правотворчество представляет собой универсальный вид юридической деятельности, свойственный органам публичной власти как таковым»[6]. Это не отменяет и нисколько не умаляет роли законодательной власти как «профильной» правотворческой инстанции.
Собственно, и классическая теория разделения властей в изложении Шарля Луи Монтескье не содержит утверждения, что судебное правотворчество является чем-то невозможным. Монтескье вообще говорит не о «ветвях», а о трех «родах» власти, причем соединение двух или более властей в руках одного и того же субъекта всего лишь нежелательно, но вовсе не исключено на практике[7]. Однако в нашем случае нет даже посягательства судебной системы на законодательную власть, поскольку акты судебных органов не претендуют на то, чтобы иметь силу закона.
С нашей точки зрения, изложенные соображения требуют известного пересмотра сложившихся в юридической науке догм и стереотипов, один из которых заключается в том, что с деятельностью судов связывается лишь такой источник права, как прецедент, а от издания нормативных правовых актов суды оказываются «отлученными». Это, в свою очередь, порождает дальнейшие доктринальные недоразумения. Действительно, современная российская правовая система не предполагает существования судебного прецедента в качестве источника права. Прецеденты в России исполняют роль рекомендательных ориентиров правоприменительной практики, не более того. Однако наряду с этим суды, главным образом высшие судебные органы, активно занимаются правотворческой деятельностью, но не в форме прецедентов или того, что неудачно именуется «судебной практикой».
Следует констатировать, что в российской правовой системе сложился такой источник права, как судебный нормативный правовой акт. При этом его существование вовсе не противоречит принципу «подчинения судей только закону», поскольку обязательная юридическая сила судебных нормативных актов вытекает именно из действующего законодательства.
 
Библиография
1 См.: Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. — М., 2000. С. 107—112.
2 См., например: Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. — М., 1997. С. 16; Лившиц Р.З. Конституция и закон: стабильность и динамизм // Там же. 1998. С. 141; Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Там же. 2000. С. 39; Вопленко Н.Н. Источники и формы права. — Волгоград, 2004. С. 7, 22.
3 См.: Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. — М., 1976. С. 32—33.
4 Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2008. С. 39.
5 Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. — М., 1997. С. 34.
6 Орешкин С.И. Введение в судебную политику. — Элиста, 2007. С. 94—95.
7 См.: Монтескье Ш.Л. О духе законов // Избранные произведения. — М., 1955. С. 291—300.