Заметки по поводу законопроекта об организации и деятельности нотариата

УДК 347.961
 
Р. ТУЛИНОВ,
выпускник РАП
 
Каждый правовой институт имеет присущие ему функции, сегменты деятельности, свое назначение. Незаменимый институт гражданского оборота — нотариат. Это — институт добровольного осуществления права, институт активного содействия субъектам гражданского оборота в разрешении разногласий и ликвидации дисбаланса правовых интересов, институт примирения и согласования прав и обязанностей юридически подготовленным примирителем, равно благожелательным и непредвзятым в отношении к каждому участнику нотариального дела. 
 
Более того, по своей сути и назначению это институт добровольной юрисдикции, в высшей степени профессионального, объективно положительного отношения ко всем субъектам гражданского оборота, институт, компетентно и реально обеспечивающий сторонам признанную законом свободу договора и другие принципы гражданского законодательства.
Но практика показывает, что свобода, осуществляемая самими сторонами, без обращения к профессионалу, может оказаться потерей имущества и прав на него (когда одна из сторон обходит или прямо нарушает закон). Поэтому так важна доступность нотариата и расширение круга нотариальных дел. В этом смысле законопроект выгодно отличается от действующего закона о нотариате. Число нотариальных действий, включенных в законопроект, заметно возросло. Но все же было бы желательно «добавить закону энергии»: перейти от сохранившегося в проекте закрытого (исчерпывающего) перечня дел к перечню, открытому для новых категорий дел, соответствующих типу свободного нотариата и природе нотариальной юрисдикции современного консолидированного гражданского общества и правового государства.
Приведем лишь один из примеров простейшего нормативного решения вопроса: в конце ст. 35 «Компетенция нотариуса» Закона Республики Молдова «О нотариате» (2002 г.) после перечня нотариальных действий отдельным пунктом ( п. «р») записано, что нотариус совершает и другие действия, не противоречащие законодательству. Такая формула предпочтительней указания, встречающегося в нотариальных документах зарубежных стран, о праве нотариуса совершать наряду с записанными в реестре нотариальных процедур иные нотариальные действия, прямо предусмотренные законом. Ведь закон может отставать от потребностей развивающегося гражданского оборота. В настоящее время ответственность юридических институтов в сфере глобально осложнившихся экономических реалий возрастает, потому и закон должен быть адекватным запросам граждан и организаций, не противоречащим интересам общества и законам государства.
В то же время реестр нотариальных действий абсолютно необходим как ориентир: он вносит ясность в вопрос о подведомственности. Некоторые нотариальные действия, например, факты, удостоверяемые нотариально, засвидетельствование подписи лица, наследственные дела, в сущности представляют собой дела нотариальные.
Своеобразие нотариата в том, что это институт частного права, но представляющий этот институт субъект, т. е. нотариус, — фигура публичная. Деятельность нотариуса многогранна и притом преимущественно документальна. Документ, формируемый нотариусом, имеет, в отличие от обычной бумаги с присущей ей простой письменной формой, квалифицированную письменную форму. Документ, созданный в простой письменной форме, после государственной регистрационной процедуры (статьи 131, 551 ГК РФ) также обретает своего рода квалифицированную письменную форму (отличную от нотариальной).
Две названные процедуры — нотариальная и регистрационная — применимы и в сочетании (последовательно), причем право первенства принадлежит нотариальному оформлению. Тем не менее это право не носит характер обязательного для всех видов сделок с недвижимостью, что справедливо критикуется нотариальным сообществом. Представляется целесообразным учесть критику и реализовать предложенную модель в законе. И здесь необходимо мудрое решение вопроса оплаты нотариальной процедуры (услуг) хотя бы в ближайший период, иначе с реализацией идеи обязательности нотариального оформления сделок с недвижимостью придется подождать до ремиссии.
Надежность документов и иных актов гражданского оборота — необходимое условие стабильных экономических и социально-правовых отношений, а равно и охраны имущественных и иных прав его участников.
Отличительные качества нотариального документа:
— юридическая строгость, правомерность;
— повышенная юридическая и доказательная сила (по сравнению с документом простой письменной или электронной формы);
— потенциал превосходящей исполнительной силы;
— полнота содержания, логичность и последовательность изложения, отсутствие противоречий между различными положениями сделки, акта или иного документа, засвидетельствованного нотариусом.
Нотариальные документы многообразны. Закономерности правового развития дают основание полагать, что период замкнутого реестра нотариальных документов завершился и разнообразие нотариальных документов будет только расти без выхода за пределы природы нотариата. Резервом этого развития является освоение нотариусами искусства медиации. Нотариат активней, чем до сих пор, включается в систему досудебного и внесудебного примирения, альтернативных методов урегулирования правовых споров. Как подчеркивает В.Ф. Яковлев, «альтернативные методы оказываются зачастую более результативными и менее затратными»[1].
Надо осознать причину успеха нотариусов в примирительных процедурах: «Все принципы медиации — те же, что и принципы латинского нотариата. Во всех европейских странах, в частности, в Германии, Австрии, Бельгии, Франции, нотариусы часто выступают в роли посредников. И мировые соглашения, удостоверенные нотариусами, приобретают исполнительную силу»[2].
Нотариальные документы — это:
а) исходные документы, необходимые для совершения нотариального действия;
б) документы, формируемые в процессе нотариального производства (нотариальной процедуры);
в) итоговые нотариальные документы, являющиеся целью обращения заинтересованных лиц.
Документы групп «а» и «в» можно представить как оригиналы (подлинники), копии и дубликаты. По завершении нотариальной процедуры заинтересованное лицо получает оригинал (подлинник) документа. Число экземпляров нотариальной сделки равно числу ее участников плюс один экземпляр, который остается в делах нотариальной конторы. Все это подлинники, имеющие одинаковую юридическую силу. При равной юридической силе равной является и доказательная сила этих документов.
Признаться, что подлинников «неравной юридической силы» видеть пока не доводилось.  Но ясно по крайней мере, что пометкой «экземпляр первый» или «экземпляр второй» разница в силе не создается. Отличие в нумерации экземпляров соблюдается традиционно: первый экземпляр остается в делах нотариальной конторы и по одному — у каждой из сторон. В случае утраты оригинала стороне выдается дубликат.
Не менее активно в гражданском документообороте используется копия. Однако здесь иногда возникают проблемы. Так, «суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств» (ч. 7 ст. 67 ГПК РФ).  Данное положение можно было бы дополнить нормой следующего содержания: «В случае, указанном в норме ч. 7, если одна из копий заверена нотариально, презюмируется достоверность доказательственной информации, содержащейся в данной копии».
Иначе говоря, действие правила ч. 7 ст. 67 ГПК РФ было бы целесообразно не распространять на случай, когда одна из различающихся между собой копий релевантного документа засвидетельствована нотариально. Нотариальная копия признается достоверной, если обратное не будет установлено судом на основе иных доказательств, представленных противной стороной или другими участниками процесса.
В заключение — коротко по поводу закрытых завещаний. Нотариальная форма по праву считается юридически наиболее солидной и надежной. Но форму закрытого завещания надо честно оценить как рисковую, почти мистическую сверхсекретную процедуру. Ведь это завещание, содержание которого остается тайной и для нотариуса. Завещатель, совершив закрытое завещание, так никогда и не узнает, действительно ли оно.
Выполнение процедур, предписанных нормами пунктов 1—3 ст. 1126 ГК РФ, не дает и не может давать гарантий, что совершенное завещание законно и является адекватным выражением свободного волеизъявления человека. Человек пишет завещание «с самим собой на-
едине» или может с кем-то еще, кому доверяет, чьим советам привык следовать. И тут не исключается вынужденное «завещание», продиктованное шантажистом, мошенником и пр.  Ведь эти же лица могут выделить своего свидетеля для участия в процедурах (пункты 3, 4
ст. 1126 ГК РФ).
Более того, завещания может и не оказаться в конверте («свидетель» благополучно заменил его чистым листом бумаги). Известен случай, когда в одном из пунктов закрытого завещания был указан определенный наследник всего имущества, а в другом пункте того же завещания — иное распоряжение, уже в пользу другого наследника. Можно предположить, что завещатель работал над документом не одномоментно и продолжение написал, не помня о первоначальном распоряжении, либо он находился в критическом состоянии, которое отклоняется от так называемого здравого ума и твердой памяти. Можно ли прогнозировать, что в случае обращения конкурирующих наследников в суд завещание хотя бы в части будет признано действительным? Если какая-то минимальная надежда на то есть, то не в отношении взаимоисключающих пунктов распоряжения. По меньшей мере весьма сомнительно, чтобы эксперт в своем заключении пришел к выводу о способности завещателя понимать смысл своих действий в полной мере и руководить ими.
Решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 1 июля 2004 г. утверждены Методические рекомендации по удостоверению завещаний, принятию нотариусом закрытого завещания, вскрытию и оглашению закрытого завещания. Среди наиболее ценных из этих рекомендаций — п. 8 об определении дееспособности завещателя, выяснении в ходе беседы с завещателем адекватности его ответов, на основании чего делается вывод о возможности гражданина понимать сущность своих действий. Ценно и установление о возможности удостоверения завещания на территории Российской Федерации любым нотариусом независимо от места жительства завещания (п. 14). Не обошлось без опечаток (п. 25). В последнем предложении п. 29 записано: «Завещание, составленное ранее, считается отмененным, если содержащиеся в нем завещательные распоряжения полностью или в части противоречат более позднему по времени составления завещанию (абзац второй п. 2 ст. 1130 ГК РФ)». Но такое изложение не совсем точно передает смысл указанной нормы Кодекса: противоречие в части совсем не обязательно ведет к отмене предыдущего завещания.
Все вышеперечисленное не есть попытка отрицания формы закрытого завещания. Полагаем, процедура нуждается в усилении. В этой связи предлагаем:
1) ввести обязательную разъяснительную нотариальную процедуру с тем, чтобы завещатель имел возможность в порядке самоконтроля после разъяснений нотариуса (никак не сопряженных с попыткой что-то узнать о содержании завещания) внести поправки и дополнения, если сочтет это нужным;
2) разработать программу (алгоритм) для самоконтроля завещателем на отсутствие в его завещании противоречий, неясности, пробелов; <Безусловно, для составления программы (компьютерной) потребуется изучить весь опыт ошибок по закрытым завещаниям, желательно и зарубежный>
3) обсудить вопрос о введении в УК РФ нормы об ответственности за вскрытие закрытого завещания до открытия наследства.
Желательно также обсудить вопрос о моменте совершения закрытого завещания.
 
Библиография
1 Яковлев В.Ф. Имена первых российских медиаторов войдут в историю: Материалы конференции «Медиация и право» // Журнал российского права. 2009. № 1. С. 15.
2 Материалы конференции «Медиация и право» // Там же. С. 41.