Н.В. СИРИК,
кандидат юридических наук, доцент,  завкафедрой гражданского права и процесса  Смоленского гуманитарного университета
 
Туристическая индустрия в Российской Федерации — активно развивающаяся отрасль экономики, реализующая конституционное право человека на отдых. Одним из решений вопроса защиты прав потребителей в данной области стала отмена с 1 января 2007 г. института лицензирования туроператорской и турагентской деятельности в соответствии с положениями п. 6 ст. 18 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»: отныне закон предусматривает введение дополнительной финансовой ответственности туроператоров в форме финансового обеспечения. 
 
Финансовое обеспечение гражданской ответственности туристических организаций предусмотрено как международным правом[1], так и законодательством ряда стран, в том числе стран СНГ. Так, ст. 15 Закона Украины «О туризме» обязывает туроператора и турагента осуществить финансовое обеспечение своей гражданской ответственности перед туристом путем предоставления гарантий банка или другого кредитного учреждения.
Следует отметить, что наиболее разработанными в законодательстве Российской Федерации и практике предпринимательской деятельности на территории России являются банковская гарантия и страхование ответственности туристических организаций.
Рассмотрим понятие банковской гарантии подробнее.
В современной юридической литературе в качестве одного из оснований, препятствующих применению банковской гарантии финансового обеспечения, приводится следующий аргумент: если обычная банковская гарантия выдается в обеспечение конкретной сделки и в пользу конкретного юридического лица, то в данном случае банк должен гарантировать всю текущую деятельность туроператора, регулируемую различными договорами, т. е. речь идет о предоставлении банковской гарантии в пользу неопределенного круга лиц[2].
Вместе с тем в информационном письме Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» говорится, что «отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной». Опираясь на ст. 368 ГК РФ, суд пришел к выводу, что положительное решение в пользу кредитора принимается при предъявлении подлинника банковской гарантии.
В настоящее время основным препятствием для реализации банковской гарантии является отсутствие в соответствующих статьях правил (ср. положения о поручительстве, ст. 361 ГК РФ) ее выдачи на обеспечение не только существующих, но и возможных в будущем обязательств. Предлагаемые схемы финансовых гарантий не зависят от объемов деятельности туроператора, а также не гарантируют полного возмещения ущерба, понесенного туристом.
В соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ за выдачу гарантии принципал уплачивает вознаграждение, устанавливаемое либо в процентном отношении к размеру гарантии, либо в твердой сумме.
Как показывает коммерческая практика, рассчитывая плату за предоставление банковской гарантии, гаранты обычно учитывают следующие факторы:
1) потенциальный риск платежа бенефициару по гарантии;
2) вероятность возмещения уплаченных сумм за счет принципала.
Иначе говоря, уменьшение взимаемой с туроператора платы за гарантию зависит от стабильности его финансового положения, сокращения срока предъявления требования к гаранту, надежного обеспечения регрессного требования гаранта к туроператору и т. д.
Теперь остановимся на проблемах страхования. Основаниями для выплаты страхового возмещения и банковской гарантии являются:
1) неисполнение обязательств по оказанию туристу и (или) иному заказчику входящих в туристский продукт услуг по перевозке и (или) размещению;
2) наличие в туристском продукте существенных недостатков, включая серьезные нарушения требований к качеству и безопасности туристского продукта.
Согласно ст. 17.4 Федерального закона от 05.02.2007 № 12-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об основах туристской деятельности в Российской Федерации”» (далее — Закон ) выплата банковской гарантии и страховой компенсации производятся в случае, если обязанность туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате невыполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, установлена фактически. Вместе с тем «договорная ответственность имеет вторичный характер: она как бы сопровождает договорное обязательство и вступает в действие в случаях его нарушения»[3]. Соответственно страховой случай также трактуется как «факт установления обязанности туроператора возместить... реальный ущерб» (ст. 17.6 Закона).
В связи с вышеизложенным предлагаем сформулировать понятие страхового случая следующим образом: страховым случаем по договору страхования ответственности туроператора является факт наступления гражданско-правовой ответственности туроператора по возмещению реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договора.
При этом объектом страхования, введенным ст. 17.6 Закона, выступают имущественные интересы туроператора, связанные с риском возникновения обязанности возмещения туристам реального ущерба ответственности туроператора, что не согласуется с ГК РФ. Статья 932 ГК РФ утверждает, что страхованию подлежит риск ответственности самого страхователя.
Сомнительна правомерность нормы абзаца пятого ст. 17.6 Закона, обязывающая страховщика возместить ущерб туристу по договору страхования ответственности туроператора, если страховой случай наступил вследствие умысла туроператора. Страховым случаем в соответствии со ст. 963 ГК РФ не признаются обстоятельства, возникшие вследствие умышленных действий одного из участников соглашения — страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица.
Исключением в имущественном страховании является страхование гражданской ответственности за причинение вреда жизни или здоровью (п. 2 ст. 963 ГК РФ). В связи с этим М.И. Брагинский отмечает, что законодатель считает необходимым, руководствуясь основополагающими принципами гражданского права, прежде всего, признать недопустимым выплату страхового возмещения страхователю, если страховой случай наступил вследствие его стремления получить выгоду от совершенного умышленно противоправного действия[4].
Исходя из общих правил о договоре страхования, основанием для освобождения страховщика от соответствующей выплаты, согласно ст. 963 ГК РФ, являются умышленные действия туроператора, туриста, направленные на возникновение страхового случая, обладающего признаками форс-мажорных обстоятельств, чрезвычайный и непредотвратимый характер которых не может быть подвергнут рисковой оценке (ст. 964, п. 1 ст. 202, п. 3 ст. 401 ГК РФ).
К сожалению, в Законе не нашел отражения механизм подачи туристом претензий в страховую компанию или банк-гарант туроператора по месту жительства (например, туроператор находится в Москве, а турист, заключивший договор, является жителем Хабаровска). Также за пределами законодательного регулирования остался вопрос ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, скажем, связанных с оказанием транспортных услуг. Безусловно, внесенные изменения своевременны, хотя отдельные положения требуют уточнения.
 
Библиография
1 Директива Европейского союза от 13.06.1990 № 90/314/ЕЕС «О комплексных турах, путешествиях и организованном отдыхе».
2 См.: Мохов Г. Фингарантии для туроператоров. Варианты развития событий // Туризм: практика, проблемы, перспективы. 2006. № 8. С. 10—71.
3 Гражданское право. Том II. Полутом 2 / Под ред. д-ра юрид. наук, проф. Е.А.Суханова. — М.: БЕК, 2003. С. 364.
4 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. — М.: Статут, 2003. С. 380.