Э.В. АВАНЕСОВ,
кандидат юридических наук,  профессор кафедры гражданского права ВГНА Минфина России
М.А. СЕРОВА,
аспирантка ВГНА Минфина России, главный специалист-эксперт ФНС России
 
В   настоящее время в связи со значительным сокращением государственного бюджетного финансирования жилищного строительства, возрастанием доли коммерческого жилья на рынке недвижимости все большую актуальность получает такой способ приобретения жилья, как ипотечное кредитование. 
 
Безудержный темп инфляции, в частности рост цен на недвижимость, приводит к постоянно увеличивающемуся разрыву между ценами на жилье и доходами граждан. Приобрести жилье в собственность, например по договору купли-продажи, без использования заемных средств для большинства граждан не представляется возможным.
Ипотечное кредитование — кредитование под залог недвижимости, служащей обеспечением исполнения основного денежного обязательства должником-залогодателем перед кредитором-залогодержателем, который приобретает право в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение за счет заложенного недвижимого имущества, собственником (владельцем) которого остается залогодатель.
Институт ипотеки является достижением правовой мысли, частного права Древнего Рима. Ипотека была одной из трех наиболее совершенных форм залога, отвечавших потребностям экономического быта. Термин «ипотека» имеет греческое происхождение. Впервые в юридическом значении он был применен Солоном в начале VI в. до н.э. Ипотекой (дословно — подставкой) назывался столб, который устанавливался на пограничной меже должника, с надписью, что это имущество служит обеспечением претензий на известную сумму. С тех пор слово «ипотека» стало употребляться в переносном смысле для обозначения залога. Греческое название использовалось в античном Риме для обозначения института гражданского права, обеспечивающего поземельный залоговый кредит[1].
Первоначальной формой залога была сделка фидуция (fiducia cum creditore). Она состояла в том, что должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удовлетворения по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть предана обратно в собственность должника[2]. Такая форма залога была крайне невыгодна для должника, поскольку в случае неисполнения им обязательства вещь оставалась в собственности лица, получившего ее, даже если сумма долга была значительно меньше стоимости заложенной вещи.
Второй формой залога служил пигнус (pignus), нередко называемый ручным закладом. Вещь передавалась не в собственность, а только во владение (в держание). При передаче добавлялось условие, что в случае удовлетворения по обязательству вещь должна быть возвращена обратно.
Ипотека (hypotheca) — третья, более совершенная форма залога. Она сложилась в классический период в преторском эдикте. При ипотеке даже владение не переходило кредитору. Он был не собственником и не владельцем, а субъектом особого залогового права, который приобретал возможность в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, у кого бы к тому времени она ни оказалась, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику. Первоначально ипотека развилась при найме сельскохозяйственных участков[3]. В дальнейшем со специального случая (найма) сложившаяся форма залога была распространена на все другие обязательства[4].
Античная ипотека не знала деления вещей на движимые и недвижимые; ипотечные отношения существовали в условиях отсутствия формальной гласной процедуры. Позднее, в период абсолютной монархии в Риме, был издан рескрипт, в силу которого ипотека, установленная письменно в присутственном месте или перед тремя достоверными свидетелями, должна была иметь предпочтение перед непублично установленной ипотекой. Существовала и система поземельных книг, в которые заносились вещные права на землю и ознакомление с которыми позволяло убедиться, принадлежит ли данный участок должнику, заложен он или нет[5].
Дальнейшее развитие ипотека получила в западноевропейском законодательстве, где она стала рассматриваться как форма залога недвижимости. Развитие этого правового института сопровождалось укреплением ипотечной системы, т. е. совершенствованием законодательства, регулирующего оборот недвижимого имущества, и деятельности организаций, обслуживающих этот оборот, прежде всего осуществлявших его регистрацию.
Первые упоминания о залоге в России содержатся в псковской Судной грамоте. Особенностью развития института ипотеки в России в отличие от ипотеки времен Древнего Рима стало то, что на ранних этапах его становления не требовалось передачи заложенного имущества во владение кредитора; передача вещи появилась позднее. Ипотека в России развивалась как бы в обратную сторону. Оформление залога происходило путем передачи кредитору актов (грамоты) на предмет залога, которое служило доказательством наличия обременения и определяло кредитора-держателя грамоты как залогодержателя (ст. 29). Для более полной защиты своих прав кредиторы получали не только грамоты в подтверждение наличия обременения, но и само обремененное имущество.
Одним из наиболее значимых документов, оказавших существенное влияние на развитие ипотечного права в России, был Вотчинный устав конца XIX в. Им введен основной принцип преимущественного права залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами при неисполнении должником денежного требования[6].
Развитие правового института ипотеки затормозилось в связи с изменением государственного строя в результате октябрьского переворота 1917 г. Первыми шагами советской власти в жилищной сфере была отмена частной собственности на землю и крупного частного домовладения в городах. ГК РСФСР 1922 г. вообще упразднил деление имущества на движимое и недвижимое, и ипотека на долгие годы прекратила свое существование.
С начала 90-х гг. прошлого столетия, с возникновением рыночных отношений, основанных на признании права частной собственности, ипотечные отношения возрождаются. В последние годы особенного развития достигла жилищная ипотека. Это связано с резко сократившимся государственным бюджетным финансированием в жилищное строительство, значительным уменьшением государственного и муниципального бюджетного жилищного фонда и, как следствие, расширением коммерческого жилого фонда.
Отношения, связанные с ипотекой, регулируются Федеральным законом от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке), гл. 23 ГК РФ, содержащей общие положения о залоге, а также Законом РФ от 29.05.1992 № 2872-I «О залоге», который применяется в части, не противоречащей Закону об ипотеке, в отношении залога недвижимого имущества.
Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 2 ст. 334). Аналогичное положение содержится и п. 3 ст. 1 Закона об ипотеке, поэтому нормы этого Закона являются специальными по отношению к нормам ГК РФ. В случае расхождения между ними преимущество имеют нормы Закона об ипотеке.
По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона — залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке). Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений Закона об ипотеке (ст. 8).
Ипотека как разновидность залога может быть оформлена только путем заключения договора. К ипотеке применяются правила о дву- и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК РФ (п. 2 ст. 420), а если она возникла на основании договора — общие положения об обязательствах (ст. 307—419), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в ГК РФ (п. 3 ст. 420).
В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке). Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его названия, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием (п. 2 ст. 9). Оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка ст. 67, и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении (п. 3 ст. 9).
Наибольшее значение для применения ипотеки имеют конкретные объекты недвижимости, такие, как земельные участки, предприятия и жилые помещения. Исходя из общих положений о залоге недвижимого имущества — ипотеки, жилое помещение, находящееся в собственности залогодателя, которое он вправе продавать или отчуждать иным образом, может стать предметом ипотеки.
Допускается залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ). Это положение делает возможным использование жилого помещения (квартиры, комнаты, жилого дома и т. д.; виды жилых помещений и их определение см. в ст. 16 ЖК РФ), которое будет приобретено впоследствии, в качестве обеспечения обязательства должника перед кредитором по договору ипотечного жилищного кредитования.
Приобретение жилья на заемные средства по договору ипотечного кредитования — весьма привлекательный способ приобретения права собственности на жилое помещение. Кредитор (банк или иная кредитная организация) предоставляет денежные средства (кредит) заемщику в размере, необходимом для осуществления покупки. Обеспечением исполнения обязательства должника вернуть полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее является залог жилого помещения, приобретаемого им в собственность на заемные средства (общие положения о кредите см. в гл. 42 ГК РФ).
Ипотечные отношения оформляются соглашением об ипотеке при включении их в кредитный договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока возникновения (п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке). В тех случаях, когда обязательство основано на каком-либо договоре, указываются стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства определяется в будущем, в договоре об ипотеке должны содержаться порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство исполняется по частям, в договоре об ипотеке указываются сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (п. 4, 5 ст. 9 Закона об ипотеке).
В отношении формы и государственной регистрации ипотечного кредитного договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке (п. 3 ст. 10 Закона об ипотеке). Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 10). Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность, и договор считается ничтожным. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 10).
Нормы о государственной регистрации договора об ипотеке содержатся также в Федеральном законе от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о госрегистрации). Особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке (п. 5 ст. 29 Закона о госрегистрации). Согласно п. 2 ст. 820 ГК РФ, если в кредитный договор включены условия о залоге недвижимости, договор должен быть зарегистрирован в порядке, установленном Законом о госрегистрации.
Имущество, приобретенное на заемные средства и на которое установлена ипотека, оформляется в собственность заемщика-залогодателя и остается в его владении и пользовании. Правомочие распоряжения заложенным по договору об ипотеке имуществом ограничено. Так, имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке (п. 1 ст. 37 Закона об ипотеке).
Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны (п. 3 ст. 37 Закона об ипотеке). Вместе с переходом прав на заложенное по договору об ипотеке имущество на другое лицо оно становится на место залогодателя и несет все обязанности по договору об ипотеке, включая те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем (п. 1 ст. 38).
Прекращение ипотеки означает прекращение обременения недвижимости правом залогодержателя-кредитора на обращение взыскания на заложенное имущество для удовлетворения своего требования в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником-залогодателем своих обязательств. Согласно ст. 352 ГК РФ залог недвижимости прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства, т. е. с момента выполнения должником в полном объеме своих обязательств по договору ипотечного кредитования, а именно уплаты в полном размере суммы денежных средств, полученных в кредит по договору, и процентов за пользование этими средствами. Прекращается и право залога кредитора-залогодержателя, т. е. право обратить взыскание на имущество и получить удовлетворение из его стоимости.
Прекращение залога возможно в соответствии со ст. 352 ГК РФ в случае гибели заложенной вещи, продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также когда его реализация оказалась невозможной (подп. 3, 4 п. 1). О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке (п. 2).
Следует отметить положительные моменты ипотечного кредитования как наиболее приемлемого способа приобретения права собственности на жилое помещение. Это прежде всего возможность использования заемных средств для приобретения жилья в собственность. С учетом того что цены на недвижимость постоянно повышаются, накопить достаточную сумму для многих граждан просто невозможно. Ипотечное кредитование позволяет за относительно короткое время приобрести в собственность жилье, впоследствии постепенно возвращая заемные средства. Это положительный момент стал более привлекательным, когда некоторые московские банки приняли решение выдавать своим клиентам ипотечные кредиты в размере 100%, т. е. отпала необходимость внесения гражданами первоначальных взносов в размере 10—20% стоимости жилья.
По анализу информации об оказываемых услугах, предоставленной на официальных интернет-сайтах банков Москвы, первый банк, предложивший гражданам с 1 июня 2006 г. выдачу кредита в размере 100%, — Банк Москвы. Как и следовало ожидать, значительно возросло количество желающих получить ипотечный кредит, и руководство банка приняло решение продлить действие этого условия до конца года.
Можно предположить, что новшество войдет в практику предоставления ипотечных кредитов многими банками и кредитными организациями на постоянной основе. В настоящее время многие банки (например, Импэксбанк) выдают ипотечные жилищные кредиты в размере 100%, руководствуясь естественными законами конкуренции в «борьбе за клиентов».
Еще одним положительным моментом является то, что при заключении ипотечного кредитного договора банк, как правило, требует представить копии документов на приобретаемое жилье, которое будет являться предметом ипотеки, и проводит проверку в отношении недвижимости, что служит гарантией и критерием надежности для будущего собственника жилья. Помимо банка, в проверке может участвовать страховая компания, поскольку в соответствии с условиями договора об ипотеке осуществляет страхование имущества, заложенного по договору (п. 1 ст. 31 Закона об ипотеке).
Многие банки отменяют комиссию за досрочное погашение кредита. Конечно, в процентном выражении комиссия может показаться незначительной (около 1—2% суммы кредита), но в денежном выражении для многих граждан это довольно существенная сумма. Радует и то, что многие банки готовы бесплатно рассматривать заявление о предоставлении ипотечного жилищного кредита.
Несмотря на очевидные положительные моменты, система ипотечного жилищного кредитования остается неудовлетворительной по причине недоступности для многих граждан и в связи с этим требует доработок как улучшения экономических условий предоставления кредитов населению, так и совершенствования правового регулирования ипотечных кредитных отношений. Среди причин недоступности ипотечного кредитования для многих слоев населения, которые могут быть отнесены к недостаткам экономического характера, можно выделить следующие:
· динамику роста цен на недвижимость, в том числе на жилье;
· относительно низкие по сравнению с ростом цен доходы населения, следствием чего стала невозможность подтверждения гражданами дохода, достаточного для получения ипотечного кредита;
· невозможность выплачивать ежемесячные взносы для покрытия кредита.
Не способствуют доступности ипотечного кредитования слишком высокие процентные ставки за пользование денежными средствами (около 10—14% годовых), полученными заемщиком в кредит, а также другие расходы, которые заемщик обязан выплачивать в процессе погашения кредита, например страховые выплаты.
Стоимость жилья, приобретенного в кредит, выданный на срок до 20 лет при ставке 11% годовых за пользование кредитом, после уплаты всех взносов по нему возрастает в 2,5—3 раза.
Высока сумма ежемесячного платежа по кредиту, что немногие граждане могут осилить, учитывая слишком низкие доходы основной доли населения.
В Банке Москвы кредит в 250 000 дол. США (минимальная сумма, необходимая для покупки самой обыкновенной 2-комнатной квартиры на вторичном рынке жилья в многоквартирном доме старой планировки) на срок 20 лет при ставке 11% годовых обойдется заемщику в 2580 дол. ежемесячно.
Темпы роста цен на недвижимость, особенно на жилье, настолько высоки (с начала года средняя стоимость 1 кв. м жилья в Москве выросла на 65%)[7], что можно с горечью констатировать тот факт, что большинству граждан России, нуждающимся в улучшении жилищных условий, так и не удастся их улучшить и тем самым осуществить свое право на жилище. А между тем признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина является обязанностью государства (ст. 2 Конституции РФ). Посредством органов государственной власти и местного самоуправления государство должно обеспечивать условия для осуществления гражданами права на жилище (ст. 1 ЖК РФ).
Обеспечение граждан жильем, является для любого государства одним из определяющих факторов его социальной политики, одной из первостепенных задач, решать которую оно должно, не только создавая благоприятные условия для развития рынка коммерческого жилья. Государство, являясь гарантом прав и свобод человека и гражданина, в том числе права на жилье, должно создать все необходимые условия для реализации таких прав.
Первым шагом на пути создания условий для реализации гражданами прав на жилье является формирование законодательной базы, обеспечивающей надлежащее правовое регулирование отношений, связанных с жильем, включая отношения по ипотечному кредитованию, отвечающей современным реалиям российской экономики, уровню благосостояния общества, учитывающей особенности исторического развития нашей страны. Ипотечные правовые нормы необходимо привести в соответствие с Конституции РФ, совершенствовать не только ипотечное, но и гражданское, жилищное, административное законодательство.
Некоторые нормы Закона об ипотеке должны быть изменены с целью соблюдения прав человека и гражданина. В частности, ст. 59 в качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества предусматривает уже избранную для этого залогодержателем специализированную организацию, которая действует на основании договора с залогодержателем, выступает от его или своего имени.
По Закону об ипотеке продажная цена заложенного имущества на повторных торгах (при несостоявшихся первых) снижается на 15%. В случае объявления повторных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества (п. 3, 4 ст. 58). Норма ГК РФ о том, что залогодержатель имеет право оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены и на повторных торгах, не принимается во внимание, поскольку установлен приоритет норм Закона об ипотеке перед нормами ГК РФ при их расхождении. Следовало бы привести нормы Закона об ипотеке в соответствие с нормами ГК РФ, а не наоборот, так как залогодатель в случае уценки его имущества на 25% несет несоразмерные имущественные потери и в то же время явно заинтересован не в продаже заложенного имущества, а в его уценке и последующем приобретении по заниженной цене.
Залогодатель — собственник жилища не должен лишаться правомочия собственника, одним из которых является распоряжение, т. е. право самостоятельно определять судьбу своего жилища, в том числе продать, обменять заложенную недвижимость на другое жилье. Собственник имущества заинтересован в случае необходимости реализовать собственность по наиболее высокой цене, тем самым максимально возможно удовлетворив требования залогодержателя. Так, залогодержатель, т.е. банк, выдавший кредит, имеет право при отсутствии иного указания в законе или договоре получить недостающую для удовлетворения своего требования сумму из прочего имущества должника (п. 5 ст. 350 ГК РФ).
Необходимая мера — принятие Правительством РФ предельных ставок кредитов для ипотечного кредитования, размеры которых были бы приемлемы не только для кредиторов, но и для заемщиков. Нельзя допускать, чтобы, пользуясь безвыходным положением заемщиков, кредиторы действовали только в своих интересах, превращая сделку по ипотечному кредитованию в кабалу для заемщика.
Государство должно также развивать социальное ипотечное кредитование. В законодательстве необходимо предусмотреть возможность установления льгот в получении и погашении кредита для отдельных категорий граждан, особо нуждающихся в улучшении жилищных условий (малоимущие граждане, молодые семьи, инвалиды, дети-сироты, семьи, имеющие одного родителя, так называемые неполные семьи, государственные служащие и т. п.).
Чтобы банки и кредитные организации не несли убытки, государству необходимо проводить политику их вовлечения в различные программы ипотечного кредитования на условиях льготного налогообложения, тем самым повышая их заинтересованность в установлении более благоприятных условий ипотечного кредитования для населения, разработке более совершенных и доступных ипотечных кредитных продуктов.
 
Библиография
1 См.: Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. — М., 1996. С. 64.
2 См.: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. 3-е изд. — М., 1972. С. 136.
3 См.: Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 65.
4 См.: Новицкий И.Б. Римское право. — М., 1993. С. 114.
5 Там же. С. 115.
6 См.: Грузицкий Ю.Л. Ипотека в Российской империи (из истории становления ипотечных банков) // Деньги и кредит. 2005. № 1. С. 62.
7 См.: Назаркин Д., Горелова Е. Ипотека не по карману // Ведомости. 2006. № 196.