УДК 341:347.965
 
ЧЖАН ИН,
аспирант кафедры криминалистики  юридического института Дальневосточного государственного университета и Хэйлунцзянского университета
 
В статье рассматривается история развития адвокатуры в Китае. Проведенное исследование позволяет сделать вывод: сегодняшнее осторожное отношение государства к адвокату в качестве представителя личности имеет историческую традицию. Рассмотрев содержание понятия «адвокат» и правовое положение адвоката по действующему уголовно-процессуальному законодательству в досудебном производстве, автор высказывает свои предложения.
 
В  современном Китае законодатель мало внимания, на наш взгляд, обращает на положение адвоката и его полномочия, что обусловлено историческими причинами.
Так, еще в Древнем Китае существовало сходное с защитником лицо, которого называли мастером по иску. Например, в эпоху Западной Чжоу (царская династия в Китае, правившая в 1122—771 гг. до н. э. — Примеч. ред.) к участию в процессе допускались кроме обвиняемого и потерпевшего также представители сторон и свидетели. В период Чуньцю (770—476 гг. до н. э.) (период эпохи Чжоу, назван по хронике Чуньцю (Весна и Осень), описывающей события этих лет. — Примеч. ред.) профессия мастера по иску в определенной степени развивалась. В конце периода Чуньцю был известен мастер по иску Дэн Си, который считается первым адвокатом в Китае. У него было правило оплаты предоставляемых услуг: большое дело — костюм, маленькое дело — белье. Многие люди, у которых рассматривалось дело в суде, обращались к Дэн Си, принося ему костюм или белье, чтобы он защищал их. Однако правитель государства не мог мириться с таким положением вещей. Правитель считал, что мастер по иску путает правду с неправдой, называет белое черным, превращает виновного в невиновного. В конце концов, Дэн Си был убит по ложному обвинению в «дезорганизации страны и духа народа»[1].
Приведенный пример дает нам право утверждать, что в рабовладельческую эпоху в Китае рабовладелец-правитель считал мастера по иску врагом государства и последний не мог существовать в качестве представителя личности. Судьба другого защитника подтверждает этот вывод. В 632 году до н. э. в качестве защитника одной из сторон в процессе участвовал Ши Жун. Он проиграл дело, из-за чего был убит[2].
На основе изложенных исторических фактов можно сделать вывод о том, что, хотя в рабовладельческом праве появилось сходное с защитником лицо — мастер по иску, его нельзя назвать адвокатом, поскольку у него не было никаких процессуальных прав, да и сами мастера лишались жизни из-за своей деятельности. Следовательно, обвиняемый в те времена не имел права на защиту, не являлся субъектом процесса, а был просто объектом преследования государства.
Более 2000 лет (с 475 года до н. э. по 1840 год) в Китае государство господствовало над обществом, личность подчинялась государству, а наивысшей была власть императора. Афоризм «Вся земля под небом принадлежит императору, все люди на земле — вассалы императора» — лучшее тому подтверждение. Преклонение перед личностью императора было повсеместно распространено в обществе[3]. Следовательно, решение всех дел зависело от чиновника, обладавшего какой-то властью, а не от закона. Эта традиция сохранилась даже в сегодняшнем Китае. Однако в те времена чиновник получал власть от государства, а не от народа, поэтому права личности, особенно обвиняемого, не имели надлежащего значения в глазах государства.
Распространялся розыскной тип уголовного процесса. Судебные функции, особенно во второй половине периода правления династии Сун (весь период охватывает 960—1279 гг. — Примеч. ред.), осуществляли административные органы, губернские и уездные начальники. По закону они сами рассматривали дела. Наиболее важными доказательствами считались показания и признание обвиняемого. Поскольку следствие осуществлялось в закрытой форме, пытки были вполне законным способом получения показаний обвиняемого и широко применялись. У обвиняемого не было никакой возможности жаловаться на истязания, которые ему приходилось терпеть[4]. Он не имел права на защиту, не мог ни сам защищаться, ни пригласить кого-то другого защищать себя. Хотя в то время мастера по иску работали, они не имели права выступать в качестве защитников обвиняемых в процессе, их тайно приглашали обвиняемые, чтобы получить дельный совет[5].
Таким образом, личность не имела процессуальных прав и свобод, была жертвой государственного самодержавного строя. У обвиняемого не было никаких процессуальных прав, включая право на защиту, «адвокаты» не могли действовать официально.
Опиумная война 1840 года вызвала социальный переворот. С тех пор под влиянием европейских держав во всех сферах общественной жизни стали появляться и развиваться капиталистические формы, получила свое распространение в Китае и прогрессивная юридическая идеология. В 1906 году под руководством министра Шэнь Цзябэня с учетом опыта законодательства зарубежных стран был составлен Уголовно-процессуальный и гражданско-процессуальный кодекс Великой династии Цин (далее — Кодекс), в котором впервые были предусмотрены положения об адвокате. Этот законодательный акт стал первым официальным признанием со стороны государства законности деятельности адвоката. Согласно Кодексу адвокат вправе был участвовать в суде и защищать обвиняемого[6]. Однако Кодекс являлся смесью уголовного процесса с гражданским, поэтому весьма ограниченно регулировал охрану прав обвиняемого в уголовном судопроизводстве. Кодекс не был опубликован и введен в действие.
В 1910 году под руководством министра Шэнь Цзябэня был составлен проект Уголовно-процессуального кодекса Великой династии Цин, в котором было предусмотрено, что в качестве защитников в процессе допускаются только адвокаты. По данному законопроекту адвокат был вправе: узнать, в чем обвиняется его подзащитный; проверять доказательства, знакомиться с материалами уголовного дела и выписывать сведения из данного дела; иметь свидания и вести переписку с обвиняемым. На наш взгляд, на историческом фоне того времени такие положения можно считать достаточно передовыми, даже на сегодняшний день они остаются довольно актуальными. К сожалению, этот прогрессивный законопроект был отвергнут из-за резкого протеста консервативных министров. Несмотря на это, проект обозначил тенденцию перехода от самодержавного законодательства к законодательству нового типа в новой исторической эпохе Китая. Значимость такой попытки состоит не столько в реализации какого-нибудь института, сколько в том, что проект выражал факт разрыва со старым правопорядком.
Синьхайская революция (началась в 1911 году, в год «синьхай» по старому китайскому календарю, отсюда ее название. — Примеч. ред.) свергла самодержавие династии Цин, и с тех пор институт адвокатуры в Китае начал постепенно развиваться. В 1912 году правительство Китая с представителями северных милитаристов утвердило Временные правила об адвокате, которые стали первым специальным законодательным актом. Однако в то время административная и судебная власти не были отделены друг от друга, правительство присвоило себе всю полноту власти, поэтому Временные правила об адвокате и права подозреваемого на защиту превратились в формальность. В период правления правительства Гоминьдана (политическая партия, созданная в 1912 году. — Примеч. ред.) были опубликованы Правила об адвокате (1927), затем был утвержден Закон об адвокате. Эти законодательные акты заложили фундамент института адвокатуры, стали источниками действующего Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Тайване.
 Первого октября 1949 года была создана Китайская Народная Республика. Согласно ст. 17 Общей программы Народного политического консультативного совета Китая, которая считалась временной Конституцией КНР, все законы, подзаконные акты и правоохранительные органы периода Гоминьдана были отменены. В декабре 1950 года по постановлению Министерства юстиции Центрального народного правительства Китая (правительство образовано 30 сентября 1949 г. Народным политическим консультативным советом Китая. — Примеч. ред.) все адвокатуры были распущены, вся адвокатская деятельность была остановлена. Наряду с этим начали создаваться новые институты защиты прав обвиняемого и адвокатской деятельности. В Уставе народного суда 1950 года было предусмотрено, что суд должен обеспечить право обвиняемого на защиту и на защитника. Первая Конституция КНР 1954 года четко определяла, что обвиняемый имеет право на защиту. В ст. 7 Закона о формировании народных судов было предусмотрено, что обвиняемый вправе получить защиту, он может защищаться сам либо поручить вести защиту адвокату. С тех пор адвокатская деятельность имеет законное основание. В этой связи число адвокатов быстро увеличивалось. Адвокаты стали оказывать юридическую помощь обществу, играть важную роль в развитии демократии и законности.
С 1957 года началась борьба против правых элементов, в ходе которой часть адвокатов была поставлена под контроль трудящихся, другие были подвергнуты уголовным наказаниям за «правый уклон», в том числе за защиту обвиняемых. Государство вновь отрицательно оценило адвокатскую деятельность. С 1966 по 1976 год, в период культурной революции в Китае, под влиянием правового нигилизма правоохранительные органы (органы общественной безопасности, прокуратура, суд) были упразднены, широкое распространение «диктатуры народа» привело к тому, что законы произвольно нарушались. В уголовном судопроизводстве применялись пытки, право гражданина на защиту было отменено, и рабочая сфера адвокатуры была утрачена. Можно сделать вывод, что до 1976 года в Китае права гражданина (включая право на защиту) не пользовались уважением, фактически не существовало такого участника процесса, как адвокат.
Конституция КНР 1978 года утвердила право гражданина на защиту. В УПК КНР 1979 года право на защиту предусмотрено отдельной главой, обвиняемый наделялся правом защищаться сам, а кроме того, мог отныне по своему желанию поручать адвокату или другим лицам отстаивать свои интересы в качестве защитника. В 1980 году были опубликованы Временные правила об адвокатской деятельности и адвокатуре (далее — Временные правила), стало возможно восстановление адвокатской деятельности. В 1986 году в КНР насчитывалось 21 546 адвокатов, которые играли важную роль в экономическом и судебном строительстве. Однако Временные правила все-таки имели ограниченный характер. Например, в этом документе предусмотрено, что адвокатура относится к государственным учреждениям, что, безусловно, не соответствует природе адвокатуры. В этой связи на основе опыта Временных правил был разработан Закон Китайской Народной Республики «Об адвокатах и юридическом представительстве» (далее — Закон  КНР об адвокатуре (принят 15 мая 1996 г. и введен в действие с 7 января 1997 г.)). В нем подробно перечислены права, обязанности и юридическая ответственность адвоката, форма адвокатуры и т. п. Однако, на наш взгляд, данный закон налагает на адвоката гораздо больше обязанностей и ответственности, чем предоставляет ему правомочий. В этом можно видеть осторожное отношение государства к адвокатуре и адвокатам, которые являются активными представителями гражданского общества. Из-за недостаточных правомочий адвокат не может оказывать более эффективную помощь своему клиенту, особенно подозреваемому в досудебном производстве.
На основе сказанного можно, по нашему мнению, сделать следующие выводы.
Во-первых, в Древнем Китае самодержавие государства господствовало над обществом, общество всецело подчинялось государству, отсутствовала традиция уважения прав личности, поэтому такой профессии, как адвокат, не было вплоть до 1840 года.
Во-вторых, опиумная война 1840 года вызвала социальный переворот, с тех пор в Китае распространилась прогрессивная юридическая идеология. Право на защиту и адвокатская деятельность впервые были предусмотрены в законодательном акте, однако эта попытка закончилась поражением. Синьхайская революция 1911 года свергла самодержавие династии Цин, и с тех пор в Китае появился институт адвокатуры. Однако правила об адвокате и праве обвиняемого на защиту имели формальный характер.
В-третьих, с созданием КНР и до настоящего времени развитие законодательства и практики адвокатской деятельности проходит зигзагообразно, особенно с 1966 по 1976 год, когда культурная революция привела Китай к правовому нигилизму. Именно поэтому личность не имела никаких процессуальных прав, для адвоката не было сферы деятельности. Начиная
с 1978 года и до наших дней адвокатура активно развивается, однако в законодательстве все же проявляется осторожное отношение государства к адвокату в качестве представителя личности.
Действующая редакция УПК КНР (от 17 марта 1996 г.) не предусматривает определения понятия «адвокат». Официальное определение дано в Законе КНР об адвокатуре. В ст. 2 данного закона указано, что адвокат — это лицо, которое по закону получило сертификат на право осуществлять адвокатскую деятельность и оказывать юридические услуги обществу.
Исходя из определения понятия «адвокат», можно сделать вывод, что адвокат — это специалист по юридическим вопросам, имеющий профессиональные знания и опыт. Получение права осуществлять адвокатскую деятельность обусловлено соблюдением определенного порядка. Согласно статьям 5—8 Закона КНР об адвокатуре статус адвоката вправе приобрести лицо, которое имеет высшее образование, сдало единый общегосударственный экзамен на право осуществлять адвокатскую деятельность. Указанное лицо также должно иметь стаж работы в адвокатуре не менее одного года.
На основе положений Закона КНР об адвокатуре китайские ученые предложили свои определения понятия «адвокат». Например, Лю Инцюань пишет, что китайский адвокат — это лицо, сдавшее единый общегосударственный экзамен, по закону получившее сертификат на право осуществлять адвокатскую деятельность и оказывать юридические услуги обществу[7].
Из определений, закрепленных в законе и предложенных учеными, видно, что признаки личности адвоката включают в себя следующие аспекты.
Во-первых, адвокат является специалистом по юридическим вопросам. Именно поэтому не все лица вправе осуществлять адвокатскую деятельность, а только те, кто соответствует определенным в законе условиям.
Во-вторых, адвокат должен оказывать юридические услуги обществу, а не государству. Это значит, что он выполняет правоохранительную функцию, однако не является работником правоохранительных органов, т. е. у адвоката нет полномочий по принуждению к соблюдению чьих-либо прав. Адвокат действует на принципиально иной основе: в уголовном процессе он — защитник, т. е. защищает, а в гражданском судопроизводстве он — представитель, т. е. представляет интересы той или иной стороны. Словом, адвокат является представителем общества, а не государства.
В-третьих, адвокат участвует в процессе не по своей инициативе, ему необходимо приглашение, поручение гражданина либо назначение суда. Он сам не инициирует судебный процесс. Этим он тоже отличается от должностного лица.
Китайское уголовно-процессуальное законодательство имеет свои особенности. Так, стадии уголовного судопроизводства до предъявления обвинения делятся на два периода: начиная с возбуждения дела и до дня передачи дела для предъявления обвинения (стадия предварительного расследования) и со дня передачи дела для предъявления обвинения до предъявления обвинения. Положение ст. 96 УПК КНР дало подозреваемому право на адвокатскую помощь на стадии предварительного расследования, но он не может предоставить подозреваемому помощь в качестве защитника, так как подозреваемый имеет право на защитника только со дня передачи возбужденного государственным обвинением дела для предъявления обвинителем (ст. 33 УПК КНР). Следовательно, правовой статус адвоката в качестве защитника на стадии предварительного расследования законодательно не признается. В такой ситуации адвокаты, приглашенные подозреваемыми, не относятся к защитникам. Кроме того, права адвокатов на стадии предварительного расследования весьма ограничены.
Статья 96 УПК КНР предусматривает, что подозреваемый в совершении преступления с того дня, когда он впервые был допрошен следственными органами, либо с того дня, когда к нему была применена мера пресечения, может пригласить адвоката для предоставления юридической консультации, составления апелляций и жалоб. Адвокат, приглашенный заключенным под стражу подозреваемым, может ходатайствовать о передаче лица под поручительство до судебного разбирательства. Адвокат вправе узнать у следственных органов, в совершении какого преступления подозревается лицо, может встречаться с находящимся под стражей подозреваемым в совершении преступления, консультировать данное лицо по обстоятельствам, имеющим отношение к делу. При свидании адвоката с находящимся под стражей подозреваемым может присутствовать работник следственных органов, если последние сочтут это необходимым или обусловленным обстоятельствами дела. По делам, затрагивающим
государственную тайну, свидания адвоката с находящимся под стражей подозреваемым в совершении преступления должны быть санкционированы следственными органами.
В отношении последнего положения следует учитывать дискуссии китайских ученых. Они полагают, что, с одной стороны, положение ст. 96 УПК КНР является показателем повышения статуса подозреваемого на стадии предварительного расследования и укрепления обеспечения прав человека, а с другой — оно не соответствует международным правовым стандартам, не способствует реализации прав подозреваемого[8].
По сравнению с положением, существовавшим в первоначальной редакции УПК КНР, норма о моменте начала участия адвоката в качестве защитника подозреваемого в действующем Уголовно-процессуальном кодексе считается прогрессивной. В статьях 27 и 110 УПК КНР (в первоначальной редакции) было указано, что в течение 7 дней со дня принятия решения о начале судебного разбирательства народный суд должен уведомить обвиняемого о его праве на защитника; если обвиняемый слепой, глухой, немой либо несовершеннолетний и у него нет защитника, народный суд должен назначить такому лицу для его защиты адвоката, в обязанности которого входит оказание юридической помощи.
Так, согласно УПК КНР (в первоначальной редакции)  адвокат мог участвовать в уголовном процессе только со дня начала судебного разбирательства. Вступление адвоката в уголовное судопроизводство, определенное действующей редакцией редакцией УПК КНР, наступает гораздо раньше. Китайские ученые положительно оценили эту новеллу в законодательстве. Например, Ду Маоцзюнь указывает, что до вступления в силу действующей редакции УПК КНР под влиянием концепции «органов диктатуры» предварительное расследование являлось сферой, в которую адвокату было запрещено вторгаться. На таком историческом фоне и в той
атмосфере разрешение адвокату предоставить подозреваемому хоть какую-то юридическую помощь становится прогрессом[9]. Действительно, участие адвоката укрепляет прозрачность предварительного расследования, благоприятствует балансу между правами подозреваемого и правомочиями следственных органов, обеспечивает правовой статус подозреваемого в качестве субъекта уголовного процесса.
Однако обращает на себя внимание несовершенство положения, предусмотренного статьями 33 и 96 УПК КНР. В первую очередь ученые отмечают, что согласно действующей редакции УПК КНР адвокат в качестве защитника оказывает помощь только после дня рассмотрения дела для предъявления обвинения (ст. 33 УПК КНР). Таким образом, с момента возбуждения уголовного дела и вплоть до дня рассмотрения дела для предъявления обвинения адвокат не является ни защитником, ни представителем подозреваемого, это просто юрист, который предоставляет подозреваемому юридическую помощь. Такое положение не предусмотрено ни в одном уголовно-процессуальном законе стран мира[10]. Это означает, что довольно длительное время помощь адвоката, получаемая подозреваемым, является неполной.
Согласно ст. 96 УПК КНР все это время адвокат может оказывать подозреваемому ограниченную помощь: юридические консультации, составление апелляций и жалоб и ходатайство о передаче лица под поручительство до судебного разбирательства, когда подозреваемый заключен под стражу. Очевидно, что перечисленных в указанной статье прав недостаточно для осуществления эффективной защиты подозреваемого. Этих прав гораздо меньше, чем должен иметь защитник.
Следовательно, поскольку на стадии предварительного расследования приглашенный подозреваемым адвокат не обладает статусом защитника, помощь, указанная в ст. 96 УПК КНР, формальна. Цай Гоцинь правильно, на наш взгляд, подчеркивает, что адвокат не имеет права знакомиться с материалами дела, не может собирать доказательства для подозреваемого, в связи с этим эффективность юридической помощи совершенно ограничена[11]. Так как адвокат в отдельных случаях не является защитником, то он не имеет и соответствующих прав. Иначе говоря, адвокат не имеет права личных переговоров со следственными органами. Именно поэтому на практике следственные органы не считаются с мнением адвоката. Анкетный опрос, проведенный нами в 2008 году, показал, что 12,07% следователей вообще не учитывают мнение адвокатов; 60,23% следователей не очень прислушиваются к их мнению. Можно, по нашему мнению, сделать вывод, что в Китае на практике роль адвоката в охране прав подозреваемого очень ограничена из-за того, что он не является защитником подозреваемого в досудебном производстве.
В УПК КНР не предусмотрено право адвоката присутствовать при допросе подозреваемого. Наше исследование показало, что при допросах многие подозреваемые подвергаются пыткам, которые остаются постоянной проблемой в практике расследования дел в Китае. Так, в отношении 69,08% подозреваемых следователи применяли пытки при допросах и во время содержания под стражей.
Несмотря на небольшое количество прав адвоката на стадии предварительного расследования, предусмотренных в УПК КНР, китайский законодатель ограничивает даже эти права. Например, право подозреваемого на помощь адвоката ограничивается в следующих случаях.
По делам, затрагивающим государственную тайну, подозреваемый должен получить согласие следственных органов, иначе он не может пригласить адвоката (ч. 1 ст. 96 УПК КНР).
Следственные органы, исходя из обстоятельств дела и необходимости, могут послать своего работника, с тем чтобы он присутствовал при свидании адвоката с находящимся под стражей подозреваемым.
По делам, затрагивающим государственную тайну, свидания адвоката с находящимся под стражей подозреваемым должны быть санкционированы следственными органами (ч. 2 ст. 96 УПК КНР).
На практике свидание подозреваемого со своим адвокатом организовать трудно. Из анализа 100 уголовных дел видно, что лишь 52% подозреваемых виделись с адвокатами. Причем, когда адвокат требует свидания с подозреваемым, правоохранительные органы часто отказывают ему, объясняя это тем, что данное дело затрагивает государственную тайну, хотя на самом деле это не так.
Можно сделать вывод, что действующий УПК КНР при всех изменениях и поправках все же сохранил свою сущность: в уголовном процессе на первом месте стоят интересы государства, а личность, по сути, находится на втором плане и фактически бесправна.
В Китае приглашенный подозреваемым адвокат только оказывает юридическую помощь, а не осуществляет защиту. На стадии предварительного расследования адвокат может принять поручение подозреваемого и участвовать в предварительном следствии, но закон не признает адвоката защитником. Следовательно, адвокат не вправе присутствовать при допросе подозреваемого и собирать доказательства, он не относится к участникам уголовного судопроизводства.
По нашему мнению, необходимо изменить нормы о правовом положении адвоката в уголовном процессе, предусмотренные в УПК КНР, чтобы подозреваемый мог получать эффективную защиту.
Предлагаем следующую редакцию ч. 1 ст. 33 УПК КНР: «Подозреваемый, обвиняемый имеет право на защитника на любой стадии уголовного процесса. Орган общественной безопасности, народная прокуратура, народный суд обязаны гарантировать подозреваемому, обвиняемому право на защиту».
 
Библиография
1 См.: Чжан Ин. Адвокатская деятельность. — Пекин, 2003. С. 11.
2 Там же.
3 См.: Ван Я Нань. Исследование бюрократической политики в Китае. — Пекин, 1981. С. 39.
4 См.: Сборник Янь Фу. — Пекин, 1986. С. 785, 930; Лян Чжипин. Поиск гармонии в самородном порядке. — Пекин, 2002; Он же. Защита права. Гуй Чжоу. — Пекин, 1992. С. 153; Ли Дачжао. Сборник Шуочан. — Шанхай, 1950. С. 50.
5 См.: Чжан Ин. Указ. соч. С. 11; Лю Инцюань. Энциклопедия адвокатов. — Пекин, 1996, С. 37.
6 См.: Чжан Ин. Указ. соч. С. 12.
7 См.: Лю Инцюань. Указ. соч. С. 33.
8 См.: Ма Чжунхун. О сущности подозреваемого // Вестник китайского народного университета общественной безопасности. 2005. № 2. С. 109—114.
9 См.: Ду Маоцзюнь. Важное преобразование о защите // Социальная наука Нинся. 1996. № 6. С. 7.
10 См.: Чжан Пудин. Об институте защиты на стадии предварительного расследования // Бюллетень Тайюаньского педагогического института. 2003. № 6. С. 32.
11 Cм.: Цай Гоцинь. О препятствии осуществления защиты адвокатом // Бюллетень Хайнаньского университета. 2003. № 3. С. 23.