И.Г. ВОЙНИЛОВА,
аспирант кафедры гражданского права и процесса Волгоградского госуниверситета 
 
Единственным законным союзом мужчины и женщины в римском праве признавался брак. Все другие союзы и связи между мужчинами и женщинами являлись либо запретными, либо толерантными.
В римском праве брак определялся как «союз мужа и жены, соединение всей жизни, общность божественного и человеческого права» (Модестин, Д. 23. 2.1). Это определение, отражая довольно далекий от действительности философский идеал, верно передает реальное положение брачного союза в древние времена.
Римляне различали несколько видов брака. 
 
Настоящий римский, или квиритский, брак (justum matrimonium, justae nuptiae). Этот вид брака был доступен только тем, кто имел jus conubii, т. е. римским гражданам и тем перегринам, которым особым актом римского правительства предоставлено было jus conubii[1].
Отличительная особенность такого брака заключалась в том, что дети, рожденные в нем, поступали под отеческую власть (patria potestas) домовладыки, получали наследственные права на имущество и образовывали особый родственный союз.
Брак, заключенный между лицами, не обладавшими jus conubii, не имел определенного названия. Иногда римские юристы называли его matrimonium non justum. Однако это не означало, что такой брак являлся незаконным. «Non justum» — «неримский», не имеющий вышеуказанных последствий.
Особенным видом римского брака был конкубинат (естественный, или дикий, брак) — дозволенное законом длительное сожительство мужчины и женщины, отличавшееся от брака тем, что отсутствовало affection maritales (намерение жить в браке) со стороны мужчины и dignitas uxoris (намерение следовать социальному положению мужчины) со стороны женщины, а также тем, что рождение детей не было целью конкубината[2].
Схож с конкубинатом contubernium — союз между рабами или между рабом и свободным человеком. Такой союз расценивался как фактически существующие, но юридически не закрепленные отношения.
Определение конкубината как сожительства, дозволенного законом, означало, что отсутствовали законные препятствия к вступлению в брак — близкое родство, не расторгнутый ранее брак и т. д.
Конкубинат отличался от брака не только намерением, но еще и тем, что устанавливался простым соглашением, — то время как для установления брака принималась определенная форма.
Если сожительство существовало одновременно с законным браком, оно никак юридически не характеризовалось, но римляне не лишали юридического характера сожительство, существовавшее не одновременно с браком, отличая его от случайной и недолгой связи с женщиной, а тем более с женщиной продажной и развратной.
И все же конкубинат не был браком, конкубинат и квиритский брак различались гражданским положением супругов. В сожительницы брали вольноотпущенных или свободно рожденных женщин низкого происхождения, по своему гражданскому положению стоявших ниже мужчин, с которыми эти женщины вступали в сожительство и заключение брака с которыми, по римским понятиям, было бесчестно и зазорно.
Вовсе не признавать такое сожительство, отказать ему во всех юридических последствиях было невозможно, как и признать его равнозначным браку. Римские юристы выбрали нечто среднее и, не вводя конкубинат в круг отношений, урегулированных законом, соединили с ним некоторые юридические последствия[3].
Ученые называют разные истоки происхождения конкубината (сожительства) у римлян. Некоторые исследователи считают, что конкубинат был заимствован римским обществом у перегринов и этрусков и просуществовал до тех пор, пока не приобрел всех признаков законного брака[4].
Другие исследователи придерживаются мнения, что конкубинат проистекает из такого явления, как наложничество. Так, в странах Востока (в древнем Египте, у древних евреев, персов) наряду с браком существовало наложничество (сожительство), без строгого между ними различия. Это различие еще труднее было уловить при многоженстве[5].
Закон Моисея вводил различные правила, облегчавшие жизнь наложницы, которую обычно выбирали из числа рабынь для сына, достигшего определенного возраста. Наложницу следовало содержать как дочь, если связь с ней продолжалась и после вступления сына в законный брак. Если же такая связь прекращалась, то ее надлежало отпустить на волю. Однако в любом случае наложницу запрещено было продавать в чужой народ[6].
С установлением единобрачия наложничество (сожительство) не исчезло, но изменилась его форма, а вернее сказать — пределы.
По римскому праву конкубинат устанавливался фактом, всегда мог быть нарушен, не обязывал к супружеской верности. Подарки, запрещенные между супругами, были дозволены между лицами, живущими в конкубинате, именно потому, что последний не имел юридического характера брака.
Лица, находившиеся в такой связи, не пользовались супружескими правами на имущество, равно как и другими супружескими правами.
Дети, рожденные в конкубинате (liberi naturales), не входили в семью мужа. Они могли требовать содержания только от матери и ее близких[7].
В конце периода республики под влиянием общего морального распада семейная жизнь пережила острый кризис. Разврат вне семьи и в семье приобрел ужасающие размеры, брачные отношения стали уродливыми, супруги старались избежать рождения детей, свободой разводов стали злоупотреблять, преследуя при этом чисто спекулятивные цели[8].
С целью сохранения стабильности семейных отношений, пресечения злоупотреблений свободой разводов и стимулирования вступления в брак и деторождения римский император Август в конце I века до н. э. — начале I века н. э. издал ряд законов[9]. Это прежде всего lex Julia de adulteries, устанавливающий наказание за прелюбодеяния. Наказанию подвергались не только непосредственные виновники, но и попустители — муж и отец виновной жены, если они не возбуждали преследование.
Данный закон предусматривал уголовную ответственность за нарушение супружеской верности (adulderium). В то же время этот закон легализовал внебрачное сожительство лиц, между которыми брак был запрещен законом (например, браки между вольноотпущенниками и представителями сенаторского сословия)[10].
Брачное законодательство императора Августа наложило свой отпечаток на всю дальнейшую историю римских семейных отношений и вызвало к жизни целый ряд весьма существенных юридических явлений, среди которых не только наделение конкубината определенным правовым значением, но и предоставление правовой защиты внебрачным детям.
Конкубинат порождал правовые последствия лишь в отношении детей, рожденных конкубиной. Дети, рожденные в конкубинате, назывались «естественными», занимая место посередине — между законными детьми и рожденными от случайной связи или от кровосмешения.
«Естественные» дети являлись незаконнорожденными, однако они были уравнены в правах с законнорожденными по отношению к матери и ее семейству, кроме тех случаев, когда специальный закон лишал их тех или иных прав. Такие дети наследовали состояние матери и имели общее с ней место жительства, на них распространялась также опека матери и бабки. Они могли требовать от отца содержания и имели ограниченное право в наследовании его имущества (1/6 часть), но отец при этом не имел над ними отеческой власти[11].
Такое же право наследования принадлежало и отцу по отношению к незаконнорожденным детям, а кроме того, он обладал правом по завещанию назначать им опекуна.
Что же касается права узаконить детей, рожденных в конкубинате, то это допускалось несколькими способами, в частности путем признания таких детей их отцом. Кроме того, римское право допускало узаконивание рескриптом императора, если отец не мог вступить в брак со своей конкубиной и если он не имел законного потомства. Желание узаконивания ребенка таким способом могло быть выражено в завещании, где отец назначал незаконнорожденного своим наследником.
Наконец, римским законодательством допускалось узаконивание посредством так называемого oblatio curiae, т. е. назначением незаконнорожденного сына декурионом или выдачей незаконнорожденной дочери замуж за декуриона.
Последствием узаконивания одним из этих способов было вступление узаконенного во все права и положение законнорожденного.
В дальнейшем в Риме были разработаны и приняты такие законы в области семейных отношений, как, например, lex Julia de maritandis ordinibus. Этот закон в 9 году до н. э. был дополнен по предложению консулов Папия и Поппея, причем эти дополнения были объединены с предыдущим законом под общим названием lex Julia et Papia Poppaea.
В результате реформирования римского семейного права путем принятия вышеназванных законов на конкубинат перестали смотреть как на некий суррогат брака. Так рядом с браком в истинном смысле слова возникло брачное сожительство, явление низшего порядка, нежели сам брак.
И такое сожительство являлось, безусловно, редким исключением, так как в Риме существовала презумпция в пользу брака.
Вот цитата на эту тему известного канониста С.В. Троицкого: «В Древнем Риме существовал взгляд на брак, противоположный нашему. У нас существует презумпция в пользу сожительства. В настоящее время супружеская пара сама должна доказать документами, свидетельскими показаниями и т. д., что она состоит в законном браке. Наоборот, в Риме существовала презумпция в пользу брака»[12]. Всякое постоянное сожительство полноправных мужчины и женщины рассматривалось как брак.
В сожительстве со свободной женщиной нужно видеть брак, а не конкубинат, считали знаменитые римские ученые-юристы. Поэтому не стороны должны доказывать, что они находятся в браке, а третье заинтересованное лицо должно доказать наличие какого-либо препятствия, которое не позволяет видеть в данном сожительстве брак. Бремя доказывания лежало не на супругах, а на третьих лицах. Достаточно было доказать наличие фактического сожительства в течение года, предоставить показания свидетелей о согласии сторон именно на брак и т. д.
С IV века н. э. положение внебрачных детей ухудшилось. Император Константин запретил делать подарки конкубине и детям, рожденным в неюридическом браке, затем было запрещено усыновление внебрачных детей. Во времена правления Аркадия и Гонория законом фактически были отменены любые правовые отношения между матерью и внебрачными детьми, так как они не могли требовать от своей матери даже средств на существование. Этот статус сохранился и позднее, при императоре Юстиниане, но только для тех внебрачных детей, которые были рождены не в конкубинате, а также для тех, у которых мать была знатной дамой или имела еще и детей в браке[13].
Во времена Юстиниана «естественные» дети имели право получать наследство отца в размере 6/12 его имущества. Кроме того, Юстиниан разрешил внебрачному отцу, в случае если у него не было законных наследников, потомков и предков, оставить внебрачным детям все свое имущество. По отношению к матери эти дети имели те же права наследования, что и законные дети, при условии что она является свободной женщиной[14].
В Риме существовало несколько видов брака, в связи с чем римское право знало три способа установления брака: confarreatio — религиозный обряд, доступный только патрициям; coemtio — светский способ заключения брака, главным образом для плебеев (супругу приобретали способом, которым приобретали наиболее ценные вещи, т. е. в форме манципации); usus — приобретательская давность[15].
На наш взгляд, интересен для анализа и сравнения с конкубинатом такой из вышеперечисленных способов установления брака, как usus. Он употреблялся только для установления manus mariti (мужней власти), но не брака.
Usus состоял в следующем: если женщина вступала в брак без соблюдения confarreatio или coemtio и проживала в доме мужа в течение целого года, то муж приобретал над ней manus mariti. Власть приобреталась как бы за давностью владения (в течение года).
Уже в законах XII таблиц находился закон, который давал женщине возможность навсегда избегнуть подчинения мужней власти. Он постановлял, что если жена ежегодно будет отсутствовать в доме мужа в течение трех ночей, то этим она избежит подчинения мужу. В постановлениях XII таблиц об usus можно усматривать переходную форму к браку sine manu (без власти мужа).
Данный способ установления брака (мужней власти), безусловно, был схож с конкубинатом тем, что оба эти союза мужчины и женщины были основаны на фактическом сожительстве. Но отличительной чертой usus было стремление женщины попасть под власть мужа, если только она не прервет «приобретательскую давность», проведя три ночи вне дома мужа.
Впоследствии все эти три способа (confarreatio, coemtio, usus) служили установлению мужней власти, а брак заключался простым соглашением брачующихся (consensus), которое сопровождалось различными свадебными обрядами. В таком своем значении эти способы продержались в римском праве в течение всего периода республики и в начале истории империи.
Раньше всех прекратил свое существование usus — во времена римского юриста Гая этот закон уже считался отмененным. Сonfarreatio существовал практически лишь по названию:
жена считалась под властью мужа только в религиозном отношении. Сoemtio прекратил свое существование в III веке н. э.
Брачное сожительство без брака есть факт, лежащий вне юридических норм, и поэтому оно не может иметь никаких юридических последствий, ни личных, ни имущественных. Такой взгляд выработался с того времени, когда брак стал делом публичным и отличительным признаком законного брака стало признание его церковью или государством[16].
Но до этого брак оставался делом частным, приватным и устанавливался по взаимному соглашению брачующихся или их родителей и родственников, а публичное признание не требовалось.
Если для установления брака достаточно одного взаимного согласия, то трудно провести разграничительную черту между согласием, выраженным словами, и самим фактом сожительства.
Поскольку все религии, кроме языческих, обладающие в большинстве стран мира статусом государственных или официальных, осуждали любое внебрачное сожительство, в большинстве стран правовая защита фактическим супругам не предоставлялась, личные и имущественные отношения между ними законом не регулировались[17]. Законодателя интересовала лишь судьба детей, рожденных вне брака, в том числе уплата отцом средств на их содержание.
Для возникновения прав и обязанностей, связанных с рождением внебрачных детей, с юридической точки зрения не было разницы, родились эти дети в фактическом браке или в результате другой связи.
Однако в правовой литературе было высказано мнение о неправильности такого подхода. Так, в труде К. Кавелина «Этнография и правоведение» говорилось о том, что в современном автору обществе конкубинат не признается вовсе и не имеет никакого юридического значения, но повсюду в реальной жизни встречается все чаще. Юридическая норма не может и не должна идти наперекор действительности. Она сохраняет свою силу и свой авторитет лишь до тех пор, пока сдерживает уклонения от начал, лежащих в основе нравов, повседневного жизненного уклада и потребностей людей, и теряет обаяние и власть, когда отступает от этих начал во имя взглядов и понятий, которые уже заменились другими или поколеблены в общем сознании[18].
Известный французский ученый Жюллио де ла Морандьер отмечал, что хотя закон в принципе игнорирует внебрачное сожительство и стремится не связывать с ним никакие юридические последствия, однако существование такого сожительства все же приходится учитывать и некоторые правовые последствия оно все же обусловливает[19].
Римское право за всю историю своего существования накопило богатейший опыт регулирования отношений сожительства. На наш взгляд, данный опыт необходимо эффективно заимствовать для регулирования современных отношений сожительства.
В первую очередь, используя римское определение конкубината, необходимо законодательно закрепить обязанность по доказыванию законности фактических брачных отношений, т. е. должно быть установлено, что при отношениях сожительства не был нарушен принцип моногамии, а именно ни один из фактических супругов одновременно не состоял в нерасторгнутом браке или в других фактических брачных отношениях, и что отсутствуют близкое родство и иные законные препятствия к регистрации брака.
Также следует законодательно закрепить за фактическими брачными отношениями определенные юридические последствия с целью защиты прав и интересов в первую очередь самих сожителей.
Кроме того, считаем, что, по аналогии с нормами римского права, действующее российское законодательство нуждается в предоставлении дополнительных правовых гарантий детям, рожденным вне брака.
В целом римское законодательство о семье и браке оказало сильное влияние на становление и развитие российского семейного права. Однако незаслуженно забыт опыт регулирования римским правом отношений сожительства, что негативно сказывается в настоящее время.
 
Библиография
1 См.: Боголепов Н.П. История римского права. — М., 2004. С. 202.
2 См.: Слепакова А.В. Правоотношения собственности супругов. — М., 2005.
3 См.: Кавелин К. Этнография и правоведение. — СПб., 1900. С. 1085.
4 См.: Казанцев Л.Н. О разводе по римскому праву в связи с историческими формами римского брака. — К., 2003.
5 См.: Кавелин К. Указ. соч. С. 1084.
6 См. там же.
7 См.: Макеев В.В., Головко А.Г. Частное право Древнего Рима. — М., 2002. С. 113.
8 См.: Покровский И.А. История римского права // Allpravo.ru. 2004.
9 См.: Ефимов В.В. Очерки по истории древнеримского родства и наследования. — М., 2003.
10 См. там же. С. 63.
11 См.: Покровский И.А. Указ. соч.
12 Цит. по: Кавелин К. Указ. соч. С. 1082.
13 См.: Босанац Н. Внебрачная семья. — М., 1981. С. 91.
14 См. там же.
15 См.: Боголепов Н.П. Указ. соч. С. 207.
16 См.: Кавелин К. Указ. соч. С. 1083.
17 См.: Слепакова А.В. Указ. соч.
18 Кавелин К. Указ. соч. С. 1085.
19 См.: Слепакова А.В. Указ. соч. С. 23.