Н.А. ПОКИДОВА,
аспирант кафедры гражданского права Всероссийской государственной налоговой академии Минфина России
 
Авторское право предоставляет охрану произведениям науки, литературы и искусства, которые являются результатом творческой деятельности, независимо от их назначения, достоинства и способа выражения. Однако несмотря на то, что закон гарантирует правовое признание и защиту произведений, существующих как в материальной, так и в нематериальной форме, последние играют менее заметную роль в авторском праве. Они обычно со временем забываются авторами или переносятся на материальные носители, поэтому авторское право долгое время совершенствовалось в охране произведений, получивших свое материальное выражение[1].
 
На протяжении длительного периода времени в отечественной юридической науке вопросам правовой охраны музыкальных творений уделялось недостаточно внимания. Как объект авторского права музыкальное произведение подвергалось тщательному изучению лишь в 60-е годы XX века[2]. За прошедшие 40 лет появились новые способы создания и использования музыкальных композиций, изменилось законодательство. В условиях повышения уровня правовой охраны произведений появилась объективная необходимость в теоретическом изучении положений действующего законодательства и постепенно складывающейся судебной практики в области авторского права на музыкальные творения.
Согласно ст. 1259 ГК РФ объектом охраны авторского права являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.
Для дефиниции объекта авторского права ключевым является термин «произведение». Понимание произведения как результата творческой деятельности зародилось много столетий назад, но ни предшествующее, ни современное законодательство не содержат его легального определения, хотя указывают на те признаки, которыми оно должно обладать, чтобы пользоваться правовой охраной. Причина в том, что произведение является сложным многоплановым объектом и те или иные определения могут выдвигать на первый план лишь некоторые его характеристики.
Еще Г.Ф. Шершеневич предлагал решение данного вопроса прежде всего с помощью науки посредством глубокого и всестороннего исследования проблемы[3]. Традиция, заложенная цивилистами прошлого столетия, была активно подхвачена современниками. В трудах В.И. Серебровского, В.Я. Ионаса, М.В. Гордона,
И.Я. Хейфеца, О.С. Иоффе, И.В. Савельевой и ряда других ученых предпринимались попытки рассмотреть понятие «произведение» и обособить его в качестве объекта авторского права путем придания особых квалифицированных признаков.
В.И. Серебровский, являющийся основоположником науки советского авторского права, отмечал, что «задача дать определение понятия произведения падает на долю науки гражданского права»[4].
И.Г. Табашников считал объектом авторского права «всякое произведение, распространяемое в публике путем письменных знаков или устных слов, воспроизводящих не только его смысл, но и форму, обязанную своим происхождением труду автора»[5].
Учитывая все приведенные мнения, нельзя не согласиться с суждением Э.П. Гаврилова о том, что в качестве объекта авторского права следует считать любое «произведение как результат творческой деятельности автора, выраженный в объективной форме»[6].
Таким образом, произведениями являются «не материальные продукты, а творческая мысль, ставшая в них объективной реальностью»[7]. Однако не всякое произведение как результат мыслительной деятельности человека охраняется нормами авторского права.
Место музыкальных композиций в системе объектов авторского права трудно переоценить. «Музыка на протяжении последних 100 лет находится в центре многих важных, горячо обсуждавшихся конфликтов по авторскому праву. В цифровой революции… музыка продолжает играть эту освященную веками роль.»[8]
Вездесущность музыкальных творений, не вызывающее сомнений экономическое значение использования — все это повлияло на включение их национальными и международными законодательствами в список охраняемых произведений. По выражению Р. Дюма, музыкальное произведение является самым могучим и самым пленительным способом выражения духовного творчества[9].
Действующее законодательство России не содержит понятия «музыкальное произведение». Оно раскрывается лишь в теории авторского права.
В отечественной дореволюционной литературе можно встретить следующие высказывания. Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, объектом права собственности на музыкальное произведение должна признаваться та последовательность или то сочетание звуков, из которых составилось музыкальное произведение[10]. К. Анненков приводит точку зрения о том, что трудно определить оригинальное музыкальное произведение, которое собственно и должно быть только почитаемо за объект собственности вследствие того, что большинство этих композиций на самом деле представляет собой хотя и формальное, т. е. звуковое, но все же заимствование из других. Объектом этого права должны быть признаваемы такие произведения, в которых выразилась творческая сила их авторов в известной внешней форме[11].
Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», а также часть четвертая ГК РФ не дают перечня охраняемых музыкальных творений, ограничиваясь лишь общим указанием на музыкальные произведения с текстом и без текста.
Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. в соответствии со ст. 2 (1) предоставляет защиту музыкальным произведениям, сопровождаемым или нет словами[12]. При этом не существует международно принятого определения музыкального произведения, хотя в законодательствах некоторых стран присутствует дефиниция музыкального произведения.
Так, согласно канадскому закону музыкальным произведением является любое сочетание мелодии и гармонии либо то и другое в отдельности, если указанные элементы могут быть напечатаны, записаны или воспроизведены в любой другой графической форме[13]. Данное определение было подвергнуто критике как «неоправданно узкое», поскольку оно оставляет без охраны такие элементы музыкального языка, как ритм и тембр. Подобная жесткая конструкция особенно неприемлема для защиты произведений этнических жанров. Согласно традиционному мнению, составляющими элементами музыкального произведения являются мелодия, гармония и ритм. Среди названных элементов особое место принадлежит мелодии, как выраженной одноголосно музыкальной мысли. Мелодию можно также обозначить как «ряд звуков, организованных ладово-интонационно, ритмически и образующих определенную структуру»[14].
Своеобразную структуру музыкального произведения предлагал В.Я. Ионас. В нее он включил четыре основополагающих элемента: содержание музыкального произведения, образный строй (систему образов), художественную форму, специфические выразительные средства (музыкальную речь)[15].
Что касается авторского права на мелодию, то этот вопрос поднимался еще в советской юридической литературе. Ряд исследователей, справедливо считая мелодию основным элементом музыкального произведения, полагают, что, будучи исполненной, мелодия обретает объективную форму и может быть воспроизведена и присвоена другими лицами. Поэтому они рассматривают мелодию в качестве объекта авторского права, который должен охраняться самостоятельно, безотносительно к охране музыкального произведения в целом[16].
В настоящее время А.П. Сергеев полагает, что хотя мелодия и не является самостоятельным объектом авторского права, а выступает в качестве одного из элементов музыкального произведения, она, безусловно, нуждается в правовой охране, так как может воспроизводиться самостоятельно, без заимствования других элементов музыкального произведения[17].
Данная точка зрения представляется очень убедительной. Помимо всего прочего не стоит забывать и о таких реалиях нашего современного мира, как мелодии для сотовых телефонов, или рингтоны. Особенность мелодии для телефонов состоит в том, что она должна, с одной стороны, выполнять функцию звонка, а с другой — позволять узнавать исходную музыкальную композицию. Для этого произведение с помощью электронных музыкальных инструментов без учета аранжировки и других особенностей оригинала перерабатывается в последовательность звуковых сигналов, напрямую воспроизводя именно мелодию композиции, ее мотив. В 2003 году доходы, полученные от использования рингтонов, составили 10% от общей доли прибыли всей музыкальной индустрии[18]. Репертуар рингтонов во многом напоминает традиционное соотношение жанров на музыкальном рынке, однако имеет ряд особенностей. Известно, что рингтоны бывают одноголосные, полифонические, короткие, длинные и т. д. В рингтонах лидером по ассортименту предлагаемых мелодий является популярная музыка, как зарубежная, так и отечественная. Обратим внимание, что в рингтонах ассортимент меняется: если еще год назад простые мелодии составляли большую часть от всех загруженных рингтонов, то теперь лидерами продаж становятся полифония и реалтоны[19].
Реалтоны — это оцифрованные фонограммы с записью музыкальных произведений с текстом или фрагменты таких фонограмм[20]. Каждый реалтон содержит три охраняемых объекта авторского права и смежных прав:
 · объект авторского права — музыкальное произведение с текстом (песню), которое, в свою очередь, состоит из музыки (включая аранжировку) и текста (иногда включая перевод);
· объект смежного права — исполнение (пение, игра на музыкальных инструментах, декламация и т. д.);
· объект смежного права — фонограмму.
Права на использование реалтонов необходимо получать у обладателей соответствующих прав:
1) на музыкальное произведение с текстом (песню) — у композитора (аранжировщика) и автора текста (переводчика), или у правопреемников (наследников, иных правопреемников, получивших соответствующие права по договору), или у полномочных представителей правообладателей, действующих на основании договора, доверенности;
2) на исполнение — у артиста-исполнителя (певца, музыканта, дирижера (например, оркестра), или у его правопреемника (наследника, иного правопреемника, получившего права по договору, например, у производителя фонограммы), или у полномочного представителя правообладателя;
3) на фонограмму — у производителя фонограммы (рекорд-компании, продюсера), или у его правопреемника, получившего права по договору, или у полномочного представителя правообладателя.
Для использования реалтонов (полностью или фрагментов) следует в первую очередь получать права на оцифровку фонограммы с записью исполнения музыкального произведения (т. е. право на воспроизведение) и право на воспроизведение реалтонов в форме записи в память ЭВМ.
Для включения реалтонов в телевизионную рекламу необходимо получить право на использование композиции, исполнения (или их частей) для создания аудиовизуального произведения (рекламного ролика, видеоклипа). Следует получить также разрешение у производителя фонограммы на воспроизведение и переделку фонограммы для аудиовизуального произведения, а также на распространение экземпляров фонограммы в составе аудиовизуального произведения[21].
По мере подключения к сетям сотовой связи новых абонентов интерес к музыкальным звонкам будет только возрастать. На компакт-дисках стали появляться специальные наклейки с инструкцией по скачиванию любимых мелодий на мобильный телефон.
Не менее интересными являются производные музыкальные произведения, предполагающие ту или иную переработку первоначального оригинального варианта. К ним относятся различные аранжировки, обработки, оркестровки, переложения, ремиксы, клубные версии композиций и др. Такие переделки музыки порождают порой противоположные суждения относительно их достоинства и культурной ценности: одни воспринимают такие композиции как прогрессивное направление в музыке, другие — как застойное явление[22].
Пункт 3 ст. 7 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» и п. 2 ст. 1259 ГК РФ оставляют перечень возможных переработок музыкального произведения открытым, в то время как, например, в Великобритании Закон об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 года в ст. 21 (3) (b) ограничивает подобные действия лишь аранжировкой и транскрипцией музыкального произведения. При этом в Великобритании аранжировки считались самостоятельными объектами авторского права еще со времен Закона об авторском праве 1911 года, тогда как советская правовая доктрина пришла к подобному мнению лишь в 60-х годах XX века.
Еще одним видом преобразования музыки является семплирование, т. е. заимствование фрагмента, части музыкальной композиции. При этом одно музыкальное произведение включает в себя отрывки из другого, например, проигрыш и припев, но непосредственной обработки не происходит.
В любом случае производные музыкальные произведения — это одно из направлений современной музыкальной культуры. В настоящее время существуют музыкальные коллективы, для которых производство ремиксов известных мелодий — основа «музыкального имиджа». Появляются также и радиостанции, специализирующиеся на передаче в эфир музыкальных произведений в обработанном виде. В качестве примера можно привести радиостанцию «Динамит FM», которая представляет популярные композиции, как правило, не в оригинальной, а в танцевальной версии[23].
Различаясь между собой по способам создания и степени творческого вклада автора, аранжировка, обработка и музыкальное произведение с семплом регулируются едиными правилами их использования. Поскольку все они в большей или меньшей степени содержат элементы формы других композиций, следует учитывать законные интересы автора заимствованного творения.
Российский законодатель упоминает о музыкальных произведениях, которые могут как сопровождаться текстом, так и быть без такового. Проведенное исследование позволило прийти к выводу, что в России основной акцент делается именно на музыкальной составляющей произведения, т. е. речь идет о роли мелодии, гармонии, ритма и т. д., а не о возможном сопровождающем тексте.
Итак, по нашему мнению, ст. 1259 «Объекты авторского права» ГК РФ следует дополнить следующими новыми объектами правовой охраны: рингтоны (мелодии, записанные или уже существующие в памяти средств мобильной связи) и музыкальные произведения с семплом.
В отношении объектов авторского права, в том числе и музыкальных произведений, необходимо применять единообразный регистрационный порядок, т. е. следует ввести принцип укрепления исключительного права, принцип публичности, открытости. Объекты авторского права, в частности музыкальные произведения, должны регистрироваться, чтобы можно было доказать право авторства на них и наличие исключительных имущественных прав. Регистрация может быть осуществлена путем выдачи документа, например, свидетельства, удостоверяющего как личные неимущественные, так и имущественные права. При подаче заявления на регистрацию должна будет уплачиваться пошлина, установленная постановлением Правительства РФ. На наш взгляд, необходимо принять во внимание, что облигаторная конструкция охраны объектов авторского права (т. е. регистрационная конструкция) предлагалась, а в некоторых странах использовалась уже с середины XIX века и используется по настоящее время.
C принятием части четвертой ГК РФ не изменился и по-прежнему заметным остался перевес «музыкальных» прав, в отличие от прав авторов и издателей литературных, художественных, фотографических и иных видов произведений. Так, компенсационное вознаграждение за так называемое домашнее копирование (ст. 1245 ГК РФ) собирается только за использование фонограмм и аудиовизуальных произведений, несмотря на то что в настоящее время все большему копированию подвергаются выраженные в цифровой электронной форме аудиокниги, учебные материалы и другие объекты, содержащие литературные, научные, художественные, фотографические и иные «немузыкальные» произведения.
Согласно п. 3 ст. 1263 ГК РФ при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение за указанные виды использования его музыкального произведения. Остальные авторы такого права не имеют.
Вместе с тем широкое использование результатов творческой деятельности сопровождается негативными последствиями, которые в настоящее время являются острой проблемой в связи с зачастую незаконным характером этого использования. Одним из самых распространенных правонарушений в сфере авторского права является воспроизведение контрафактных экземпляров музыкальных произведений и их незаконная реализация. Все большую угрозу правообладателям представляет размещение музыкальных композиций в телекоммуникационных сетях, в частности, в Интернете и сети сотовой связи.
Таким образом, как музыкальные произведения, так и другие объекты авторского права не могут приносить правообладателям прибыль, а государству налоги, если они не обеспечиваются специальной правовой охраной со стороны государственных органов.
 
Библиография
1 См.: Юмашев А. Правовые проблемы использования музыкальных произведений с применением цифровых технологий // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. № 10. С. 20.
2 См.: Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. — М., 1963; Зильберштейн Н.Л. Авторское право на музыкальные произведения. — М., 1960.
3 См.: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. — Казань, 1891. С. 115.
4 Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. — М., 1956. С. 230.
5 Табашников И.Г. Литературная, музыкальная и художественная собственность. — СПб., 1878. С. 53.
6 Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ об авторском праве и смежных правах. — М., 1996. С. 83.
7 Мартынов Б.С. Права авторства в СССР // Ученые труды Всесоюз. ин-та юрид. наук. Вып. IX. 1947. С. 135.
8 Луцкер А. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. — М., 2005. С. 220.
9 См.: Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. — М., 1989. С. 38.
10 См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. — Тула, 2001. С. 333—334.
11 См.: Анненков К. Система русского гражданского права. — СПб., 1900. С. 645.
12 См.: Бюллетень международных договоров. 2003. № 9. С. 3.
13 См.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. — СПб., 2004. С. 120.
14 Советский энциклопедический словарь. — М., 1984. С. 785.
15 См.: Ионас В.Я. Указ. соч. С. 36—38.
16 См., например: Зильберштейн Н.Л. Указ. соч. С. 19; Ионас В.Я. Указ. соч. С. 40—41.
17 См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2004. С. 139—140.
18 http://www.cisac.org
19 См.: Тихонов А. Результаты исследования рынка цифровой музыки в России // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2007. № 2. С. 24.
20 См.: Тулубьева И. Права, необходимые контент-провайдеру, на использование и рекламу реалтонов // Приложение к журналу «Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права». 2006. № 1. С. 37.
21 См.: Тулубьева И. Указ. ст.  С. 40.
22 См.: Спиряев С. Авторское право и смежные права в российском шоу-бизнесе // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2004. № 11. С. 63—64.
23 См. там же.