Мягкое право: объективная реальность или юридическая метафора?

УДК 340.130.5 

Страницы в журнале: 35-39

Е.А. ЗАЙЦЕВА,

аспирант кафедры международного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»

Рассматриваются доктринальные подходы к концепции мягкого права в современном международном праве и международных отношениях; аргументируются позиции критиков и сторонников концепции мягкого права; проводится сравнительный анализ норм мягкого права, различных по форме и содержанию.

Ключевые слова: мягкое право, критика концепции мягкого права, источник международного права, нормы мягкого права, международные договоры.

The soft right: an objective reality or a legal metaphor?

Zayceva E.

Are considered doctrinal approaches to the concept of the soft right in modern international law and the international relations; positions of critics and supporters of the concept of the soft right are given reason; the comparative analysis of norms of the soft right, various on form and content is carried out.

Keywords: the soft right, the critic of the concept of the soft right, a source of international law, norm of the soft right, the international contracts.

Использование термина «мягкое право» в качестве юридической метафоры стало частью дискуссии в доктрине международного права.

Как утверждает профессор Л. Блутман, «использование наименования “мягкое право” само по себе является противоречивым, а также порождает терминологическую проблему, указывающую на доктринальные трудности, с которыми сталкиваются различные теоретики международного права»[1].

В своем исследовании Л. Блутман оставляет попытку дать строгое и единое определение указанной категории, считая, что концепция мягкого права одновременно описывает по крайней мере два отдельных явления. С одной стороны, нормы мягкого права справедливо рассматривать как нормы, содержащиеся в источниках, которые по международному праву не являются признанными юридическими источниками, но тем не менее имеют определенное юридическое значение («мягкое право I»). С другой стороны, положения мягкого права могут содержаться в формальных документах, считающихся международным правом. Речь идет о международных правовых актах, по форме удовлетворяющих всем требованиям для признания их источниками международного права, но в содержании которых отсутствует ряд характеристик, например, конкретные права и обязанности сторон (стороны способствуют, содействуют, поощряют и т. п.) («мягкое право II»).

Несмотря на то что такие международно- правовые документы являются своего рода рекомендацией, желательным поведением, они все же юридически обязывают субъектов принимать определенные меры и стремиться к постепенной реализации провозглашенных целей и задач.

Следует не забывать, что и понятие «источник международного права» рассматривается в двух аспектах. Источник международного права — способ создания, изменения или прекращения норм международного права, т. е. способ образования норм международного права. В то же время источник международного права — форма выражения (закрепления) международно-правовых норм.

Рассматривая понятие «источник международного права», С. Бэссен считает, что «способ создания норм международного права необходимо отделять от получаемого результата — нормы международного права»[2].

Так, некоторые нормы международного права могут содержаться в различных источниках, и только один из документов создает норму права, а другие — либо указывают на нее, либо ее уточняют.

Нельзя не согласиться с С. Бэссен, которая, различая источники международного права по сфере применения и степени нормативности, приходит к выводу, что мягкое право не может быть источником международного права[3]. Тогда возникают резонные вопросы: оправданно ли деление норм мягкого права на две категории — «мягкое право I» и «мягкое право II»? следует ли вообще называть мягким правом неправовые нормы? в чем суть концепции мягкого права?

Думается, что следует начать с критических рассуждений, касающихся мягкого права.

Ряд ученых признают мягкое право только как нормы источников международного права, которые в содержательном плане представляют собой так называемый декларативный характер («мягкое право II»). Правила же, закрепленные в документах, не являющихся источниками международного права, не могут быть названы мягким правом.

Исходя из указанного понимания, нормы «мягкого права I» не содержатся в признанных международным правом источниках и с юридической точки зрения не являются обязательными правилами поведения. Так, Л. Блутман исключает легальное определение понятия «мягкое право» с позиции «мягкое право I», так как в контексте международного права отсутствует возможность разработать такую дефиницию. Как нечто неопределенное, избыточное и необоснованное, использование термина «мягкое право» не может быть оправданно и вряд ли выдержит методологический принцип достаточного основания[4].

Л. Блутман утверждает: те, кто использует наименование «мягкое право», сталкиваются с фундаментальной и концептуальной проблемой: что такое мягкое право — тип или форма права[5]? Название само по себе предполагает, что мягкое право — это и тип, и форма права, хотя и с несколько уменьшенным (низшим по степени) значением.

Те, кто признают мягкое право, рассматривают его как часть традиционного международного права. Тогда, если придерживаться подобной трактовки, почему возникает необходимость перед существительным «право» ставить прилагательное «мягкое»? Такая категория была уже квалифицирована как право — зачем прибегать к использованию качественного прилагательного[6]?

По мнению П. Вейля, дальнейшее распространение применения наименования «мягкое право» «может дестабилизировать всю международную правовую систему и превратить ее в инструмент, который не сможет служить цели ее создания»[7].

Однако критики концепции мягкого права считают, что использование названия «мягкое право» может быть оправданно только в случае, когда мягкое право находится в пределах права и используется для обозначения правовых норм, которые по содержанию «менее юридически значимы».

О. Кашлач, сравнивая две договорные нормы — ст. 1 Договора о нераспространении ядерного оружия 1968 года и ст. 10 Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 года, — приходит к заключению, что первая договорная норма «порождает для государств конкретные, четко определенные права и обязанности и… выступает в виде формально определенного правила поведения, а во второй договорной норме линия должного и возможного поведения четко не определена, здесь закрепляются общие направления сотрудничества, которые впоследствии могут быть конкретизированы либо практикой, либо национальным законодательством, либо дополнительными соглашениями»[8].

Хочется отметить, что представители так называемой реалистической школы права («американский юридический реализм», зародившийся в США в первой половине ХХ века) вообще рассматривают международное право как мягкое право, поскольку оно характеризуется отсутствием независимой судебной системы и поддерживающего ее института исполнения и приведения в силу судебных решений[9].

Как результат, использование наименования «мягкое право» создает серьезные доктринальные трудности.

К тому же вырисовывается еще одна классическая проблема — формулирование концепции мягкого права.

Существует два пути: либо определить понятие «мягкое право» очень кратко и лаконично, либо оставить концепцию открытой. В первой ситуации не возникнет затруднений с эмпирическим действием, однако результатом станет довольно слабый и неглубокий анализ сложных эмпирических процессов. Во второй — будет сложно дать точное определение понятию как таковому, но глубокий анализ самого явления будет произведен. Более того, если юристы склонны рассматривать мягкое право как аналитическую концепцию, то социологи придерживаются мнения, что мягкое право — это эмпирический феномен[10].

Думается, что вопрос об определении самой концепции требует более детальной проработки, однако следует учитывать: мы разделяем юридический подход к пониманию концепции мягкого права.

Во взглядах сторонников мягкого права отсутствие нормативной силы является всего лишь отличительной особенностью мягкого права в сравнении с твердым правом (hard law).

Например, по мнению Э. Гузмана, мягкое право — правовые нормы, которые не соответствуют классическому определению права[11].

«Мягкое право — совокупность юридически необязательных международных норм»[12].

«Мягкое право — правила поведения, создатели которых имеют намерение действовать в обозначенных ими юридических рамках, которые должны быть дополнительно определены в каждом конкретном случае. Такие правила (учитывая намерение их создателей), не представляя собой международные права и обязанности, влияют на поведение государств, международных организаций и частных лиц»[13].

Тогда правотворческий процесс в международном праве можно разделить на две составляющие:

1) создание юридически обязательных норм (lex lata, т. е. «существующее», «действующее» позитивное право);

2) создание так называемого промежуточного права, мягкого права — lex ferenda («желательное право»).

Сторонники концепции мягкого права также образно разделяют его на «мягкое право I» и «мягкое право II», как было показано выше, хотя основное внимание сосредоточивают на нормах первого порядка.

Исходя из исследования работ, посвященных «мягкому праву I», нормы такого права  можно разделить по крайней мере на три группы (безусловно, в доктрине международного права кто-то фокусируется только на одной из групп, кто-то — на всех трех).

К первой группе следует отнести решения, принимаемые международными организациями и их органами: руководящие принципы, программы, декларации, директивы, мнения, планы действий, программы действий, рекомендации.

Двусторонние и многосторонние договоренности государств, не накладывающие в юридическом смысле конкретные обязательства на стороны, относятся ко второй группе. Они могут принимать различные формы: коммюнике, декларации о намерениях, совместные заявления, заключительные акты саммитов, меморандумы о намерениях, а также рекомендации, принятые на международных конференциях.

Третья группа включает в себя рекомендации, принимаемые международными неправительственными организациями, которые с точки зрения международной практики оказывают определенное воздействие на регулирование международных отношений (например, акты Международного комитета Красного Креста)[14].

Если в первом случае речь идет об акте единичного субъекта международного права (международной организации), то во втором мы можем говорить об общих заявлениях, обещаниях и ожиданиях, сделанных несколькими субъектами (государствами) по договоренности; в третьем — в центре внимания находятся меры регулирования, предложенные международными неправительственными организациями.

Мягкое право часто рассматривается как синоним недостаточной эффективности, поскольку нормы мягкого права не обладают формальной юридической силой и не связывают обязательствами субъектов международного права.

Но всегда ли такое утверждение может быть применимо на практике?

Анализируя историю отношений в системе ГАТТ/ВТО, M. Футер приходит к выводу: существование явных правовых норм, закрепленных в таком источнике, как договор, не является гарантом, что эти правила будут эффективны во взаимоотношениях членов ВТО[15].

С. Туп выдвинул следующую идею: «Если условно обязательные нормы часто неэффективны на практике, то столь же верно, что неформальные, несвязывающие нормы могут исполняться на практике довольно эффективно»[16].

«Мягкое право и мягкое регулирование может быть эффективно в системе многосторонней торговли, когда от сторон не требуют немедленного исполнения обязательства. Не только правовые нормы играют важную роль в управлении поведением членов ВТО, но также и нормы мягкого права, которые выполняют содействующую и/или координирующую функции»[17].

«Комплексный характер международно-правовой системы в своем развитии опережает традиционные методы правотворчества и порождает необходимость управления через такие механизмы, как международные организации, специализированные учреждения, разного рода программы, которые не соответствуют парадигме статьи 38 Статута Международного суда ООН. Следовательно, концепция мягкого права способствует осуществлению международного сотрудничества, выступая в качестве моста между формальностями международного правотворческого процесса и потребностями международной жизни, создавая стабильность и регулируя поведение ее участников»[18].

Резюмируя изложенное, необходимо отметить следующее.

Кто-то, несомненно, соглашается с критикой концепции мягкого права (П. Вэйль, И. Броунли, Дж. Клабберс, Г. Даниленко и др.)[19], считая, что существо правовой стабильности, определенности и единообразия не должно подменяться признанием неопределенных, промежуточных категорий (мягкое право), даже если такие категории в той или иной степени отражают действительность происходящего на международной арене.

Тем не менее критики концепции мягкого права, аргументируя свою позицию, приходят к выводу, что неправовые нормы могут иметь существенное значение в регулировании международных отношений, но деление норм на правовые и неправовые должно быть сохранено, и отделение мягкого права в качестве обособленной категории неоправданно.

Однако хочется отметить: по форме мягкое право может содержать классические правила поведения и по аналогии с твердым правом нормы мягкого права могут быть частью комплексного механизма регулирования деятельности субъектов международного права и оказывать значительное влияние на поведение последних.

Наиболее показательными в этой связи служат современные исследования концепции мягкого права, посвященные проблеме соблюдения договоренностей, заключаемых субъектами международного права. В частности, приводятся убедительные доказательства того, что на практике в регулировании отношений государств на международной арене избираются как правовые механизмы, в содержательном плане представляющие собой мягкое право (так называемые рамочные соглашения), так и непосредственно «мягко-правовое» регулирование.

Ярким примером последнего служит тенденция к заключению на глобальном уровне всевозможных кодексов поведения, таких как Международный кодекс поведения по предотвращению распространения баллистических ракет 2002 года (Гаагский кодекс поведения)[20], Международный кодекс поведения государственных должностных лиц 1996 года[21], Международный кодекс поведения в области распределения и использования пестицидов 2002 года[22]. Они не являются обязательными для соблюдения сторонами правилами поведения, но получают широкое признание как имеющие существенное юридическое значение, в том числе и в смысле развития правового регулирования.

С уверенностью можно говорить о том, что создание норм мягкого права является в настоящее время привычной особенностью международного правотворческого процесса. Тем самым в доктрине международного права необходимо найти некий баланс, чтобы учесть такую реальность, как мягкое право, закрепившуюся в регулировании международных отношений.

В этой связи Д. Джонстон резонно замечает: кажется «естественной необходимость пересмотреть традиционное мышление дисциплины “международное право” в целях создания системы более эффективного управления и руководства на всех уровнях мирового сообщества»[23].

Библиография

1 Blutman L. In The Trap of Legal Metaphor: International Soft Law // The International Comparative Law Quarterly. Vol. 59. July 2010. P. 605.

2 Bessen S. The Philosophy of International Law. — N.Y., 2010. P. 169—171.

3 Op. cit.

4 Данный принцип более известен под названием «Бритва Оккама»: «Не следует множить сущее без необходимости» (либо «Не следует привлекать новые сущности без самой крайней на то необходимости»).

5 См.: Blutman L. Op. cit. P. 609.

6 Об избыточности и бессмысленности термина «мягкое право» подробнее см.: Klabbers J. The Redundancy of Soft Law // The Nordic Journal of International Law. 65. 2. 1996. Р. 167—182; Raustiala K. Form and Substance in International Agreements // The American Journal of International Law. 99. 2005. P. 586.

7 Weil P. Towards Relative Normativaty in International Law // Ibid. 77. 3. 1983. P. 423.

8 Кашлач О. Нормы «мягкого» права: понятие и признаки // Журнал международного права и международных отношений. 2006. № 2 // http://evolutio.info/index.php?option=com_content&task=view&id=1010&Itemid=176

9 См.: Downs G.W., Rockey D.M., Barsoom P.N. Is the good news about compliance good news about cooperation? // International Organization. 50. 3. 1996. Р. 379—406.

10 См.: Mоrt U. Soft Law and New Modes of EU Governance — A Democratic Problem? Paper presented in Darmstadt. Nov. 2005 // http://www.mzes.uni-mannheim.de

11 См.: Guzman A.T. The Design of International Agreements // The European Journal of International Law. Vol. 16. № 4. 2005. Р. 579—612.

12 Велижанина М.Ю. «Мягкое право»: его сущность и роль в регулировании международных отношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2007. С. 10—11.

13 Wellens K.C., Borchardt G.M. Soft Law in European Community Law // The European Law Review. 14. 1989. P. 274.

14 Выделение данной группы норм является, безусловно, спорным вопросом, поскольку международные неправительственные организации, не являясь субъектом международного права, не обладают правоспособностью создавать нормы международного права. Они неправомочны устанавливать правопорядок для субъектов международного права. В этой связи данная группа норм не признается в качестве мягкого права большинством сторонников самой концепции мягкого права.

15 См.: Footer M.E. The Role of ‘Soft’ Law Norms in Reconciling the Antinomies of WTO Law / Inaugural Conference, Geneva, July 15—17, 2008. Р. 8—9.

16 Toope S. Formality and Informality. The Oxford Handbook of International Environmental Law / Ed. by Daniel Bodansky, Jutta Brunnеe, and Ellen Hey. — N.Y., 2007. P. 118.

17 Footer M.E. Op. cit. P. 9.

18 Commitment and compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System / Ed. by Dinah Shelton. — N.Y., 2000. P. 42.

19 См.: Brownlie I. The Rights of Peoples in Modern International Law. The Rights of Peoples / Ed. by J. Crawford. — N.Y., 1988.

20 http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/hague_code.shtml

21 http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/int_code_of_conduct.shtml

22 ftp://ftp.fao.org/docrep/fao/011/a0220r/a0220r00.pdf

23 Johnston D.M. Book Reviews and notes. Commitment and compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System // The American Journal of International Law. Vol. 95. 3. 2001. Р. 709.