УДК 347.78.01 

СОВРЕМЕННОЕ ПРАВО №7 2011 Страницы в журнале: 101-104

 

И.А. СОБОЛЬ,

соискатель кафедры гражданского права Российской академии правосудия

 

Научный руководитель:

В.С. МЕЛЬНИКОВ,

доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Российской академии правосудия

 

Исследуется феномен творчества, определяющий правовую природу объектов авторского права, основные теоретические и практические проблемы понимания творчества как критерия правовой охраны произведений науки, литературы и искусства.

Ключевые слова: авторское право, произведение, творчество, оригинальность, новизна, критерии правовой охраны.

 

To a question on some features of the legal nature of objects of the copyright

 

Sobol I.

 

Author examines the phenomenon of creativity, which determines legal nature of the copyrighted objects, main theoretic and practical problems of definition of creativity as a criterion for the legal protection of pieces of science, literature and art.

Keywords: copyright, piece of science, creativity, originality, novelty, criterion for legal protection.

 

Согласно точке зрения Г.Ф. Шершеневича, произведение есть «продукт духовного творчества, облеченный в определенную форму и предназначенный к обращению в обществе»[1]; О.С. Иоффе предлагал понимать произведение как «индивидуализированное и неповторимое творческое отражение объективной действительности»[2]. Только результат творческого труда автора, выраженный в некой материальной форме, может считаться охраноспособным с точки зрения авторского права. Это не прямое требование закона, но оно следует из ст. 1257 ГК РФ, устанавливающей, что  «автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано». Однако на вопрос, носит ли результат труда творческий характер, ответить порой бывает настолько же сложно, как и на вопрос, что такое творчество вообще.

В психологии творчество — это «искание и открытие нового, т. е. существенно новых и общих свойств, процессов, вещей, явлений, событий и их взаимоотношений», а мышление — «психический процесс самостоятельного искания и открытия существенно нового», — пишет В.Я. Йонас[3]. Э.П. Гаврилов утверждает: «Творческая деятельность — это деятельность человеческого мозга, который способен создавать только идеальные образы, а не предметы материального мира. <...> Творчество представляет собой познание нового, ранее неизвестного. Таким образом, творчество приводит к новому, ранее неизвестному результату»[4]. А.П. Сергеев в свою очередь полагает, что «для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак результата, хотя, видимо, следует исходить из того, что только творческая деятельность может привести к творческому результату»[5]. Этого же подхода придерживается и М.В. Лабзин: «Творчество представляет собой психическую деятельность по генерированию мыслей и идей в процессе чувственных переживаний или логических рассуждений, а также по поиску внешней формы их выражения», при этом «в каждом конкретном случае оригинальность следует искать не в самом объекте авторского права, а в проделанной при его создании работе»[6].

Действительно, из самой нормы п. 1 ст. 1228 и ст. 1257 ГК РФ следует, что охраноспособным произведением может быть только результат творческого труда автора, т. е. результат творческого процесса. Кроме того, ряд произведений искусства не представляют оригинальный, неповторимый объект, а ценны в связи с творческим подходом к самому процессу их создания. Например, многие могут нарисовать черный квадрат, это не требует серьезных художественных способностей, таланта или специальной подготовки. Однако только «Черный квадрат» кисти Малевича стал всемирно известным произведением искусства.

Определить творчество как критерий охраноспособности произведения необходимо таким образом, чтобы оно, как писал В.И. Серебровский, давало ответ на вопрос, «как провести границу… между результатом труда, охраняемым авторским правом и авторским правом не охраняемым»[7], для того, чтобы, следуя мысли В.Я. Йонаса, располагая соответствующим научным инструментом, было возможно «устанавливать их с такой же точностью, с какой экспериментатор устанавливает эмпирический факт»[8].

Для достижения этой цели возьмем на себя смелость определить базовые правовые принципы, легальные и научные, которые можно положить в основу определения наличия критерия творчества.

1. Единство формы и содержания произведения. КС РФ 20 декабря 2005 г. в определении № 537-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хавкина Александра Яковлевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 6 и 7 Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”» (далее —  Определение № 537-О) подчеркнул, что «Бернской конвенцией... охраняется не содержание произведения, а та или иная форма, в которой это содержание выражено»[9], следовательно, творческий характер должен быть свойствен форме выражения произведения, а значит, особенности ни содержания, ни процесса создания произведения не имеют значения для решения вопроса о наличии критерия охраноспособности.

Соотношение формы и содержания остается одной из актуальных проблем философии. Например, Э.П. Гаврилов полагает: «У произведений художественной литературы содержание составляют: тема, материал, сюжет, идейное содержание, а форму — художественные образы и язык произведения. Для научной, технической, учебной литературы (кроме художественной) к элементам содержания относятся: научные факты, гипотезы, теории, систематизация. Форма такого произведения состоит в системе и последовательности изложения материала, научных идей, в языке»[10].

Как представляется, это не совсем так. В данном случае нет какого-либо критерия, позволяющего отделить форму от содержания. Кроме того, при таком подходе очевидны расхождения с лексическим значением слова. В «Большом толковом словаре русского языка» «содержание» определяется как «единство всех основных элементов целого, его свойств и связей; смысл, сущность чего-либо», а «форма»  есть «внешние очертания, наружный вид предмета, способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его внешним выражением; тип, устройство, способ организации чего-либо»[11]. Таким образом, и язык, и художественные образы, и система изложения — это элементы содержания произведения. Форма же есть то, как произведение выражено вовне.

Полагаем, что примерный перечень форм произведений приведен в п. 1 ст. 1259 ГК РФ. Там они поименованы «способами выражения произведения», однако что это, если не форма, способ выражения произведения вовне? При этом форма не есть материальный носитель. Произведение живописи (картина) — не холст, аудиовизуальное произведение (фильм) — не видеопленка и т. д.

Сама по себе форма выражения произведения не имеет значения для авторского права и неохраноспособна, так же как и идея, лежащая в основе содержания произведения. Текст, аудиовизуальное произведение, эскиз или картина есть формы для множества произведений. В пункте 1 ст. 1259 ГК РФ закреплено, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. На это положение особое внимание обращено в п. 28 постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29). Следовательно, произведение есть не что иное, как единство формы и содержания, и только в этом смысле можно говорить о нем как о результате творческого труда. При этом нужно различать содержание произведения и идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, открытия, факты, авторским правом не охраняемые, но лежащие в основе содержания произведения.

КС РФ в Определении № 537-О обосновывает еще один не совсем понятный вывод: оригинальным творческим результатом для целей авторского права никогда не смогут стать те, «которые могут быть достигнуты параллельно, т. е. лицами, работающими независимо друг от друга».

Между тем это не совсем так. О.С. Иоффе приводит примеры: «на основе трагического эпоса Вергилия “Энеида” украинский писатель Котляревский создал одноименное сатирическое произведение, или на основе песни индийского гостя из оперы Римского-Корсакова “Садко” Дунаевский сочинил шуточный фокстрот. В таких случаях налицо, бесспорно, новое авторское произведение. То же самое происходит при сохранении заимствованного содержания, если оно облекается в новую форму. Так обстоит, например, с оперой “Евгений Онегин”, которая передает в музыкально-драматической форме содержание одноименного романа в стихах Пушкина, или с кинофильмом “Анна Каренина”, опирающимся на одноименное повествовательное произведение Л. Толстого. Но в обоих этих случаях заимствованное содержание передано в форме другого вида»[12]. Именно в единстве формы и содержания проявляется творчество.

2. Нетождественность понятий «создание творческим трудом» и «новизна», «уникальность», «оригинальность». Как правило, попытки определить наличие творческого характера у данного произведения сводятся к выявлению оригинальности, новизны, уникальности, неповторимости, неидентичности и т. п. Однако это не синонимы — эти качества с той или иной стороны характеризуют творческий процесс и его результат. Все они взаимосвязаны и взаимообусловлены, но не равны друг другу. М.В. Лабзин отмечает: «Придавая юридическое значение критерию “творчество”, авторское право попыталось найти какие-то формальные признаки творческого результата, что вызвало появление в юридической литературе таких его характеристик, как новизна, оригинальность, своеобразие, специфичность, неожиданность, индивидуальность»[13].

Оригинальность. Во многих странах именно оригинальность, а не творческий характер труда автора имеет значение критерия охраноспособности. Так, Р. Дюма отмечает: «С давних пор французская концепция авторских прав единодушно отводит ведущую роль признаку оригинальности… Однако судебная практика исходила всегда из той посылки, что творческое произведение должно быть, в строгом смысле слова, оригинальным, выводя из этого главнейшее условие его правовой охраны»[14]. Д. Липцик считает, что «с позиций авторского права, оригинальность заключается в творческом и индивидуализированном способе выражения или форме исполнения произведения, какой бы незначительной ни была доля такого творческого вклада или индивидуализации»[15]. Л. Бентли и Б. Шерман полагают: «Оригинальность в авторском праве имеет, во всяком случае, значение несколько отличное от того, которое придается этому слову при обычном употреблении. Указание на “оригинальность” произведения не характеризует его как новаторское, уникальное. “Оригинальность” в авторском праве есть некая мера труда, умения или усилия, в каждом конкретном случае, необходимая для создания автором произведения... для того, чтобы определить, является ли произведение оригинальным, авторское право ставит вопрос о том, сколько труда, умения или усилия приложил автор для того, чтобы создать свое произведение»[16].

Здесь, правда, есть один существенный момент, тонкая грань, которую важно не перейти, поскольку «талантливость и самобытность автора показывают не объем произведения и количество потраченного на его создание времени. И не количество страниц определяет успех произведения у публики. Так, если на создание большого литературного произведения могут уйти годы, то на какой-нибудь рисунок хватит и часа. Между тем озорной, спешный рисунок одного автора может оказаться более востребованным у публики, чем большой, но бездарный роман другого. И конечно, первый заслуживает не меньшей защиты, чем второй», — отмечает М.В. Лабзин[17].

Новизна. О.С. Иоффе писал: «Творчество, как мы уже знаем, выражается в новизне достигнутого результата. Новизна, однако, бывает субъективной и объективной»[18]. При этом новизна не имеет для авторского права такого значения, как, например, для патентного права.

Во-первых, оригинальность — это критерий правовой охраны интеллектуальной собственности авторским правом, а новизна — патентным. Любой иной подход будет неверным с методологической точки зрения: «созданный объект обладает одним важным признаком — либо новизны, либо оригинальности. Эти признаки, с одной стороны, очень близки друг к другу, иногда их путают (что неудивительно, поскольку разобраться с ними не так просто). Однако это — разные признаки. Более того, они диаметрально противоположны и, самое главное, альтернативны»[19].

Во-вторых, следует согласиться с тезисом В.И. Серебровского, полагавшего: «Новое может быть и в работе чисто технического характера… Но для признания данного объекта произведением литературы, науки или искусства недостаточно его “новизны”, требуется еще, чтобы произведение явилось результатом творческой деятельности данного лица…»[20].

В-третьих, как пишет Д. Липцик, «нет необходимости, чтобы автор был свободен от внешних влияний. Использованные автором идеи могут быть стары как мир, но это не мешает произведению быть оригинальным, поскольку, как уже было сказано, авторское право считает допустимым интеллектуальное творчество на основе уже существующих элементов»[21].

Однако в то же время О.С. Иоффе справедливо отмечает: «при новизне как содержания, так и формы произведение оригинально»[22]. Это еще раз подчеркивает необходимость оценки произведения в единстве его формы и содержания.

Уникальность (неповторимость). Важнейшая характеристика результата творческого труда — его неповторимость. О.С. Иоффе отмечал, что «при их [авторских прав] правовом регулировании постоянно учитывается строгая индивидуальность и неповторимость авторских произведений. Ученый может повторить своего предшественника, не зная о сделанном им открытии. Изобретатель может изобрести уже изобретенное, оставаясь в неведении относительно существующих изобретений. Но самостоятельно написать книгу, дословно совпадающую с изданной, или вылепить столь же самостоятельно скульптуру, полностью воспроизводящую то, что уже имеется, невозможно без прямого заимствования, или плагиата»[23].

Широко практиковавшийся терминологический изъян был устранен Постановлением Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29,п. 28 которого требует учета судами того факта, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права».

3. Неделимость произведения. Как справедливо отмечают Л. Бентли и Б. Шерман, «если при разрешении вопроса о нарушении авторского права допустимо выделение в произведении охраноспособных и неохраноспособных элементов, тестирование произведения на оригинальность такое деление исключает. Другими словами, ответ на вопрос, является ли произведение оригинальным, может быть дан только в отношении всего произведения в целом»[24].

4. Охрана произведения независимо от его значения, достоинства и формы выражения. Как отмечает В.Я. Йонас, «авторство произведения охраняется, в чем бы ни проявился элемент творчества и какова бы ни была его степень»[25]. Этот принцип легально закреплен в п. 1 ст. 1259 ГК РФ («объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения»). Из этого следует только один вывод — возможность «отказать в признании личных прав только тем, кто выдает технический труд за произведение творчества или создает творческие произведения, изъятые из сферы правовой охраны (например, нормативные акты)»[26].

Презумпция творческого труда автора является логическим следствием рассмотренных выше принципов. Качественно новый этап защиты авторских прав ознаменован принятием Постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29, в п. 28 которого закреплена презумпция творческого труда автора: «пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом».

 

Библиография

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1 [Электронный ресурс]: Классика российской цивилистики. — М.: КонсультантПлюс, 2005. 1 CD-ROM.

2 Иоффе О.С. Основы авторского права. Авторское, изобретательское право, право на открытие. — М., 1969. С. 15.

3 Йонас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. — М., 1972.

4 Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах (постатейный). 4-е изд., перераб. и доп. — М., 2005 [Электронный ресурс]. Доступ из КонсультантПлюс.

5 Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2003. С. 110.

6 Лабзин М.В. Оригинальность объекта авторского права [Электронный ресурс]. Доступ из КонсультантПлюс.

7 Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. — М., 1956. С. 33.

8 Йонас В.Я. Указ. раб. С. 10—11.

9 Документ опубликован не был.

10 Гаврилов Э.П. Авторское право. Издательские договоры. Авторский гонорар. — М., 1988. С. 10.

11 Большой толковый словарь русского языка / Сост. и гл. ред. С.А. Кузнецов. — СПб., 1998. С. 1229, 1429.

12 Иоффе О.С. Указ. раб. С. 18.

13 Лабзин М.В. Еще раз об оригинальности объекта авторского права / Патенты и лицензии. 2008. № 4 [Электронный ресурс]. Доступ из КонсультантПлюс.

14 Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское право Франции. 2-е изд. — М., 1993. С. 27.

15 Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр.; предисл. М. Федотова. — М., 2002. С. 57.

16 Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. — СПб., 2004. С. 152—153.

17 Лабзин М.В. Оригинальность объекта авторского права.

18 Иоффе О.С. Указ. раб. С. 62.

19 Гаврилов Э.П. В патентном праве — новизна, в авторском — оригинальность // Патенты и лицензии. 2007. № 12 [Электронный ресурс]. Доступ из КонсультантПлюс.

20 Серебровский В.И. Указ. раб. С. 32.

21 Липцик Д. Указ. раб. С. 58.

22 Иоффе О.С. Указ. раб. С. 17.

23 Там же. С. 13—14.

24 Бентли Л., Шерман Б. Указ. раб. С. 156.

25 Йонас В.Я. Указ. раб. С. 10.

26 Там же.