С.В. НИКОЛЮКИН,
кандидат юридических наук
 
Вопрос о применимом праве как одном из существенных условий арбитражного соглашения является ключевым. Выбирая право для регулирования соглашения, стороны стремятся подчинить правоотношение наиболее эффективному и взаимоприемлемому с точки зрения доступности иностранному праву. В данном случае под применимым правом понимаются материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативных актах внутреннего законодательства и международно-правовых актах, которые стороны избирают по взаимному согласию[1]. 
 
В настоящее время как в международных конвенциях, так и во внутреннем законодательстве большинства государств прочно закрепился принцип автономии или свободы воли сторон при выборе материального права, регулирующего в том числе и арбитражное соглашение. В соответствии со ст. 210 ГК РФ стороны при заключении договора или в будущем могут выбрать по взаимному соглашению право, которое будет применено к их правам и обязанностям по этому договору. Указанный принцип закреплен в целом ряде нормативных актов и международных документов ненормативного характера, например, в ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года, в ст. 42 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств 1965 года, в п. 1 ст. 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 года, в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года, в § 13 Регламента МКАС при ТПП РФ 1995 года[2].
Рассматривая арбитражное соглашение как гражданско-правовой договор, где установлены процессуальные права и обязанности сторон, направленные на передачу возможных споров в избранное по взаимному согласию негосударственное арбитражное учреждение или арбитраж ad hoc, необходимо обратить внимание на основной принцип гражданского права — принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК РФ. Иначе говоря, граждане и юридические лица признаются свободными в заключении любого договора (как предусмотренного, так и не предусмотренного законом или иными правовыми актами). Также стороны свободны определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели.
В соответствии со ст. 1186 ГК РФ основаниями для применения иностранного права в Российской Федерации являются международные договоры Российской Федерации, ГК РФ, федеральные законы и обычаи, признаваемые в Российской Федерации.
Используемое законом понятие «право, подлежащее применению к правам и обязанностям сторон» включает лишь объективное право, т. е. в качестве применимого можно выбрать только действующее право существующего государства и положения международных договоров. Следовательно, ссылки сторон на недействующее законодательство или законодательство недействующего государства, а также не вступившие в силу международные конвенции нельзя рассматривать как выбор применимого права.
Достаточно распространен выбор сторонами в качестве применимого к арбитражному соглашению права общих принципов права, обычаев и обыкновений международной торговли. Одной из причин такого поведения сторон является убеждение, что национальное право, ориентированное на регулирование внутренних отношений, как правило, не отвечает специфике международных торговых сделок. В связи с этим участники договора, подчеркивая свое стремление выйти за рамки национального регулирования, прямо указывают, что их соглашение будет подчинено нормам наднационального или транснационального характера. В отличие от закона, исходящего от государства, источником нормы обычного права является «душа народа»[3]. В свою очередь под торговым обычаем понимается сложившееся в международной торговле единообразие, общепризнанное правило, заключающее в себе ясное и определенное положение по вопросу, которого оно касается.
Особое распространение обычаев характерно при регламентации тех форм внешнеэкономического сотрудничества, отдельных условий сделок в международной торговле, расчетных операций, международных морских перевозок, которые не урегулированы законодательством. Таким образом, торговые обычаи не могут иметь какого-либо значения, если в законодательстве содержится соответствующая норма, однозначно регулирующая возникший в отношениях сторон вопрос. И даже при отсутствии этой нормы права торговые обычаи не являются обязательными для сторон. Стороны в арбитражном соглашении могут принять условие, отличное от существующих обычаев. Такое условие не может быть оспорено со ссылкой на противоречие торговому обычаю. Другими словами, применение торгового обычая допустимо лишь в том случае, когда ни в договоре, ни в законодательстве не содержится указаний относительно спорного вопроса.
В рамках международной торговли обычаи представляют собой правила, действующие на определенной территории, и решение о применении обычая должно опираться на законодательство той страны, право которой подлежит применению к внешнеторговой сделке.
Кроме того, образование обычая сопряжено с определенным периодом времени, хотя справедливо утверждение, что «срок может существенным образом разниться в каждом конкретном случае и не обязательно быть долгосрочным»[4].
Возможность применения торговых обычаев следует из ряда действующих на территории Российской Федерации нормативных правовых актов, где для обозначения рассматриваемой категории использован термин «обычаи делового оборота», включая ГК РФ, п. 3 ст. 28 Закона РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», Кодекс Торгового мореплавания Российской Федерации.
Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ сложившееся и широко применяемое в какой-либо предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет, признается обычаем делового оборота. В настоящее время гражданское законодательство допускает применение таких обычаев (например, статьи 6, 309, 311, 314, 421, 427, 431 ГК РФ).
Указывая на существование как национальных, так и международных обычаев, следует отметить, что в российском законодательстве не употребляется ни термин «национальный», ни термин «международный»: в ст. 1186 ГК РФ говорится об «обычаях, признаваемых в Российской Федерации». Сам термин «обычай» в ГК РФ употребляется в следующих сочетаниях: а) обычай делового оборота (ст. 5); б) национальный обычай (ст. 19); в) местный обычай (ст. 221).
В Российской Федерации международные торговые обычаи наряду с российскими нормативными актами, международными договорами Российской Федерации, общепризнанными принципами и нормами международного права признаются источниками права, если носят характер общего правила, т. е. соблюдаются во всех или в подавляющем большинстве случаев.
Согласно российскому праву обычаи делового оборота применяются только в части, не противоречащей императивным нормам гражданского законодательства или договору, причем в договорных отношениях приоритетны диспозитивные нормы закона (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ). Однако М.Г. Розенберг предлагает исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона. По его мнению, в силу п. 2 ст. 427 ГК РФ в качестве обычая делового оборота к отношениям сторон применяются особые условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре нет ссылки на эти условия. В соответствии со ст. 431 ГК РФ обычаи делового оборота входят в число обстоятельств, которые должны учитываться судом или третейским судом для определения содержания договора и выяснения общей воли его сторон, т. е. обычаи делового оборота отнесены отечественным законодательством к подразумеваемым условиям[5].
Российская Федерация фигурирует в ряде международных договоров, предусматривающих применение торговых обычаев, например, статьи 8 и 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года, ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года.
Допустимость включения торговых обычаев как применимого права зафиксирована в различных арбитражных регламентах, в частности, в § 13 Регламента МКАС при ТПП РФ 1995 года, п. 3 ст. 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 года, ст. 38 Арбитражного регламента Европейской экономической комиссии ООН 1966 года. Таким образом, указания в нормативных правовых актах о применении торговых обычаев по материально-правовым вопросам подкрепляются положениями документов в области коммерческого арбитража.
Итак, нормы международного торгового обычая могут применяться сторонами внешнеторговой сделки в виде права, применимого к арбитражному соглашению. Для квалификации правила как международного торгового обычая необходимы два обстоятельства: устойчивая практика международной торговли и санкционирование государством такой практики.
 
Библиография
1 См.: Николюкин С.В. Арбитражные соглашения и компетенция международного коммерческого арбитража (некоторые проблемы теории и практики): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2007.
2 См.: Он же. Порядок рассмотрения споров Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации // Актуальные проблемы права в современной России / Под ред. Д.А. Пашенцева. — М.: Социум, 2003. № 2. С. 145—157.
3 См.: Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1. Общая часть. — СПб., 1911. С. 213.
4 Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. — М.: Международные отношения, 1983. С. 11.
5 См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к законодательству и практике разрешения споров. — М., 2001. С. 28—30.