УДК 347.961 

Страницы в журнале: 104-107

 

P.А. ТУЛИНОВ,

аспирант Российской академии правосудия  gogandantess@mail.ru

 

Статья посвящена некоторым новациям законопроекта о нотариате, в частности, установлению нотариусом содержания норм иностранного права с привлечением эксперта.

Ключевые слова: нотариат, законопроект, отказ в совершении нотариального действия, нотариус как свидетель, нотариальная экспертиза, постановление нотариуса. 

 

Notes to the draft federal law “On Notaries and Notarial Activity in the Russian Federation” and the Code of Civil Procedure of the Russian Federation

 

Tulinov R.

 

The article is devoted to some innovations law on notaries, in particular, to establish the content of the notary foreign law with the assistance of an expert.

Keywords: notariate,  bill, refusal in commission of notarial action, notary as witness, notarial examination, notarial resolution.

 

Проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации», опубликованный в «Российской газете» 18 ноября 2011 г. (далее — Проект), активно обсуждается юридической общественностью. Нотариальные акты в гражданском обороте стабильно востребованы; более того, наблюдается тенденция расширения диапазона их применения. В этой связи хотелось бы высказать ряд предложений, которые, на наш взгляд, будут способствовать совершенствованию нового закона о нотариате.

В новом нотариальном законе желательно иметь четко выраженную норму о том, что постановление об отказе в совершении нотариального действия — крайняя мера, которая не может применяться в случае, когда по закону достаточно или обязательно либо отложить совершение нотариальной процедуры, либо приостановить ее выполнение.

Постановление об отказе выполнить нотариальное действие не может быть условным.

Правомерное и обоснованное постановление нотариуса об отказе в совершении нотариального акта не может быть отменено в судебном порядке. Если все недостатки, послужившие причиной отказа в совершении нотариальных действий, исправлены и заинтересованное лицо вновь обращается к нотариусу, инцидент следует считать исчерпанным, как в случае отсутствия решения суда по делу, так и в случае, когда заинтересованное лицо не обращалось в суд по поводу отказа нотариуса.

К новым и существенно обновленным правовым положениям, которым предстоит пройти испытание нотариальной практикой, в числе других относятся правила ст. 291 Проекта («Установление содержания норм иностранного происхождения»), в частности, норма о том, что нотариус устанавливает содержание применяемых при совершении нотариального действия норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Часть 2 этой статьи Проекта гласит: «В целях установления содержания норм иностранного права нотариус может обратиться в федеральный орган юстиции и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов» (курсив мой. — Р.Т.).

Однако авторы Проекта не зацикливаются на идее привлечения экспертов, что видно из следующей диспозитивной нормы ч. 2 ст. 291: «Лица, обратившиеся за совершением нотариального действия, могут представлять документы, подтверждающие содержание применимых норм иностранного права, и иным образом содействовать нотариусу в установлении содержания этих норм».

В завершающем положении ст. 291 Проекта указано, что при невозможности в разумные сроки установить содержание искомых норм иностранного права, нотариус выполняет процедуру на основе регулирующих норм российского права. Повторимся: данное правило действует только тогда, когда нотариус следовал предписаниям ст. 291, но тем не менее содержание регулирующих норм осталось невыясненным в разумные сроки. (Отношение к соблюдению разумных сроков в отечественном процессуальном законодательстве, как видно из статей 6.1 ГПК РФ, 6.1 АПК РФ и 6.1 УПК РФ, является строгим.)

На первый взгляд кажется странным, что экспертиза оказалась последним в ряду прочих средств установления содержания норм иностранного права. Но это вполне понятно тем, кто знает суть вопроса: юридическая экспертиза по судебным делам, в отличие от других видов экспертизы, проводится обычно в виде исключения из правила.

По этому вопросу интересны соображения чешских ученых А. Белоглавека и Р. Хотовой: «В большинстве европейских стран эксперты могут составлять заключение только по вопросам фактического характера и не вправе рассматривать правовые вопросы... Это связано с тем, что большинство европейских стран континентальной (гражданско-правовой) традиции отстаивают принцип iura novit curia. Из данного принципа следует, что от сторон судебного разбирательства не требуется установление и доказательство содержания права, подлежащего применению по их делу. Субъектом, знающим и применяющим право, является суд… главным образом Европейский суд. <…> Эксперты не высказывают своего мнения по правовым вопросам, но имеются исключения... Суды могут быть обязаны по закону передавать определенные юридические вопросы (например, конституционности закона или применения европейского права) на рассмотрение другим, специализированным судам»[1].

Статья 16 закона Швейцарии «О международном частном праве» гласит: «При наличии денежных долговых обязательств на стороны может быть возложена обязанность доказать содержание иностранного права».

Европейская конвенция о предоставлении информации об иностранном праве от 17 июня 1968 г. устанавливает, что стороны договора обязуются предоставлять друг другу информацию о гражданском и коммерческом праве своих стран, а также о судебной процедуре и организации судопроизводства.

В параграфе 293 «Иностранное право; обычное право; уставы» Гражданского процессуального уложения Германии сказано: «Право, действующее в ином государстве, обычное право и уставы должны доказываться лишь постольку, поскольку их содержание суду неизвестно».

А. Белоглавек и Р. Хотова подчеркивают, что данные, полученные таким образом, «как правило, дают судье весьма абстрактные сведения о содержании иностранного регулирования»[2]. Тогда суд обращается к экспертам.

Вопрос легализации нотариальной экспертизы объективно предрешен востребованностью действующей в российском праве юридической экспертизы. Нотариальная экспертиза — одна из ее разновидностей. Соответствующая норма может быть предусмотрена в ст. 311 ГПК РФ.

Желательно включить в ГПК РФ некоторые положения, касающиеся участия нотариуса в исковом процессе, а также в особом производстве по правилам главы 37 ГПК РФ.

Часть 4 ст. 69 «Свидетельские показания» ГПК РФ, которая начинается словами: «Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний» предлагаем дополнить пунктом 6 следующего содержания:

«6) нотариусы — в отношении сведений, ставших им известными в связи с исполнением нотариальных полномочий.

Нотариус, изъявивший согласие дать свидетельские показания, имеет право при этом отказаться отвечать на отдельные вопросы участников процесса и судей, следуя принципам Конституции Российской Федерации, гражданского и нотариального права и руководствуясь правилами нотариальной профессиональной этики».

Предлагаем абзац первый ч. 1 ст. 310 ГПК РФ изложить в следующей редакции:

«При отсутствии спора о праве заинтересованное лицо, считающее неправильным нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать заявление об этом в суд по месту нахождения нотариуса или по месту нахождения должностного лица, уполномоченного совершать нотариальные действия».

В завершающей части инициативного заявления заинтересованного лица может быть указано ходатайство о рассмотрении в соответствии с ч. 2 ст. 10 ГПК РФ в закрытом судебном заседании дела о проверке совершенного нотариального акта или отказа в совершении его. Если заявитель в стадиях возбуждения дела или подготовки к судебному разбирательству не обратился к суду с вопросом о слушании дела в закрытом заседании суда или обратился, но суд не рассмотрел его ходатайство либо рассмотрел и отклонил, данный вопрос может быть вновь поставлен перед судом в стадии судебного разбирательства (желательно в начале судебного заседания) тем же лицом или другим участником процесса.

В статье 311 ГПК РФ желательно предусмотреть, что ходатайство нотариуса о рассмотрении дела о проверке правильности совершенного нотариального действия либо об отказе нотариуса выполнить его в режиме закрытого судебного заседания с целью сохранения информации в тайне, при отсутствии аргументируемых возражений других участников подлежит удовлетворению судом.

Начало гражданского судопроизводства в соответствии с правилами главы 37 ГПК РФ и продолжение производства по делу не препятствуют нотариусу использовать свои полномочия для самостоятельной отмены своего же постановления (обжалованного в суд). Это возможно в случаях, когда:

а) заявитель после обращения в суд полностью учел все замечания нотариуса, послужившие основанием к отказу выполнить нотариальное действие;

б) изменились законодательство или нотариальная практика, вследствие чего действие, прежде считавшееся сомнительным в плане придания акту нотариального оформления, переоценено, т. е. официально признано юридически приемлемым. Например, нотариус отказал в выдаче доверенности двум или нескольким лицам. (Согласно проекту федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности», данный вопрос имеет положительное решение.)

Если же дело об отказе в удостоверении доверенности на нескольких лиц находится в производстве суда и нотариус узнает об отсутствии препятствий к тому, чтобы ограничиться единственной доверенностью в соответствующем количестве экземпляров, то, не дожидаясь решения суда, он может сообщить доверителю об отсутствии препятствий выдать такую доверенность.

Об этом незамедлительно извещается суд. Обращения нотариуса и доверителя с приложением копии доверенности в такой ситуации достаточно для того, чтобы суд, следуя правилам статей 220 и 221 ГПК РФ, производство по делу прекратил;

в) нотариальное действие, отказ в совершении которого послужил причиной начала судебного производства, для заявителя потеряло актуальность, так как ему стало известно, что возможен второй вариант совершения нотариального действия, предусмотренный законом (например, другой вид сделки), по своей сути и правовым последствиям вполне приемлемый для заинтересованных участников. В случаях, когда такие альтернативы имеются, но участники нотариального проекта этого не знают, вероятно, следует вменить нотариусу в обязанность давать заявителю соответствующие разъяснения: нельзя отказывать, когда есть возможность совершения юридически полноценного нотариального акта. Некоторые нотариусы так и поступают, однако желательно, чтобы идея, положительно апробированная практикой, со временем получила статус правовой нормы нового нотариального закона.

Хотелось бы также предложить для обсуждения дополнительный вариант нотариального обеспечения доказательств (но не в качестве замены существующего порядка), заключающийся в следующем. Нотариальное обеспечение доказательства допускается независимо от вероятности затруднений с его доступностью в предполагаемом судебном процессе, при условии участия в процедуре нотариального обеспечения доказательства обеих сторон, а по делам неискового судебного производства — участия наряду с заявителем и другого заинтересованного лица. В нотариальной процедуре могут участвовать также и представители сторон или заинтересованных лиц — участников особого или иного вида производства.

Любое нотариально обеспеченное доказательство, представленное в дальнейшем в судебном процессе по заявлению участника дела или по инициативе суда, может быть исследовано в судебном заседании непосредственно, кроме случая, когда это практически неосуществимо (например, свидетель заявляет, что не в состоянии давать показания в суде на сто первом году жизни).

 

Библиография

1 Белоглавек А., Хотова Р. Эксперты в международных условиях: в гражданских и уголовных судебных процессах, арбитражных и инвестиционных разбирательствах / пер. с чеш. Т.В. Финикова. — К., 2011. С. 8.

 

2 Там же.