В.В. НАУМКИНА,

кандидат юридических наук, доцент кафедры государственного права Хакасского государственного университета им. Н.Ф. Катанова

 

Одним из дискуссионных вопросов в теории права остается вопрос о месте и роли регуляторов, имеющих общественное происхождение. В литературе довольно часто встречаются сходные понятия: обычай, обыкновение, обычное право, обычные условия и т. д. Несмотря на наличие сходных характеристик, эти категории имеют существенные различия. Общей их чертой является общественное происхождение, поэтому для удобства все эти регуляторы можно объединить в одну категорию — «обычное».

«Обычное» включает в себя две составляющие: обычное правило и обычное поведение. Обычное правило содержит требование о должном поведении, поэтому его можно определить как общеобязательное правило, которое имеет общественное происхождение и обеспечивается общественным признанием. Обычное правило может признаваться со стороны не только общества, но и государства. Обычное поведение — это привычное устойчивое поведение, характерное для определенной ситуации.

Обычное правило и обычное поведение взаимосвязаны и являются составляющими одного целого. Причем в качестве базового элемента может выступать как обычное правило, так и обычное поведение. Если в качестве базового элемента выступает обычное правило, то поведение производно от обычного правила.

Таким образом, обычное правило будет диктовать поведение. К этой группе «обычного» относятся обычные нормы, которые, в свою очередь, делятся на правовые (признанные государством) и неправовые обычаи.

Обычное поведение также может выступать в качестве базового элемента и формировать обычное правило. К обычному (привычному) поведению можно отнести обыкновения, формулярное право и т. д. Привычное поведение может восприниматься как обычное правило, поэтому иногда сложно провести грань между правилом и поведением. Привычное поведение может признаваться государством в качестве возможного, но не обязательного поведения, поэтому привычное поведение не обеспечивается государственным принуждением.

Понятие «государственное признание» намного уже понятия «государственное принуждение и защита». Государственное признание можно рассматривать в двух аспектах. Во-первых, наличие условий (или предпосылок) для применения нормы. Условием государственного признания выступает отношение государства к обычной норме. Государство может официально признать использование обычной нормы или же, напротив, создать комплекс мер, направленных на искоренение какой-либо нормы (например, КоБС РСФСР 1969 года в ст. 1 в качестве одной из целей закреплял окончательное устранение вредных пережитков и обычаев прошлого в семейных отношениях).

Во-вторых, обеспечение защиты со стороны государства. Защита со стороны государства может предоставляться в случае несоблюдения правовых обычаев или препятствования их применению. Так, ТК РФ в ст. 341 закрепляет в качестве основания прекращения работы в представительстве России за границей несоблюдение работником обычаев и законов страны пребывания. В данном случае Кодекс не создает условия для признания обычаев, так как предполагается, что речь идет об обычаях, которые уже признаны зарубежным государством (или его обществом), содержит только меру ответственности за несоблюдение обычаев.

Чаще всего санкционирование правового обычая сводится к возможности использования обычая. Так, ст. 58 СК РФ и ст. 18 Федерального закона от 15.11.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» устанавливают, что отчество ребенку присваивается по имени отца, если иное не основано на национальном обычае. Законодательство не обязывает родителей придерживаться национального обычая. Государство будет обеспечивать защиту родителей воспользоваться правом выбора.

Понятие «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, при этом авторы вкладывают различный смысл в его содержание. Можно выделить два подхода. Представители первого раскрывают его содержание через обеспечение обычая государственным принуждением[1]. Сторонники второго подхода рассматривают это понятие гораздо шире, полагая, что санкционирование следует понимать как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта[2].

Понятия «государственное признание» и «государственное принуждение и защита» раскрывают разные стороны санкционирования. Обеспечение государственным принуждением возможно только при наличии признания обычая государством в качестве правового регулятора. Наличие государственного принуждения придает обычаю юридический характер.

Термин «санкционирование» произошел от слова «санкция», которое имеет два значения — разрешение и мера воздействия[3]. Анализ российского законодательства позволяет утверждать, что сводить санкционирование только к наличию наказания нельзя. Санкционирование — это признание государством какого-либо обычного правила, при котором обычай приобретает правовые качества, сохраняя общественные начала. Санкционирование обычая приводит к появлению правового обычая, который по своей природе является общественно-правовым регулятором.

Наделение юридической силой возможно в виде закрепления санкции или признания возможности использования обычая. Таким образом, правовой обычай — это обычная норма, санкционированная государством.

Обычные нормы и обыкновения, являясь разновидностями «обычного», имеют схожие черты, наличие которых иногда не позволяет четко провести грань между этими понятиями, что приводит к их использованию как синонимов. В научной литературе часто встречается сопоставление понятий «обычай» и «обыкновение», через которое авторы выделяют отличительные характеристики каждого понятия или, напротив, доказывают их тождество.

Однако обыкновение — это привычное поведение, выработанное в ходе практической деятельности, которое воспринимается в качестве правила и может применяться при отсутствии правовой нормы. Основной общей чертой обыкновения и правового обычая является общественное происхождение.

Обыкновение носит вспомогательный и в то же время двойственный характер. Обыкновение, с одной стороны, не является источником права, с другой — может иметь значение для разрешения спорных ситуаций в суде (например, для обоснования поведения). Главное назначение обыкновения проявляется в том, что оно служит своеобразным образцом поведения, которое впоследствии создает основу для формирования определенных стандартов. В настоящее время обыкновение  не упоминается в нормативных правовых актах, но иные разновидности привычного поведения довольно часто встречаются в законодательстве. К таким категориям, основанным на привычном поведении, относятся обычаи делового оборота, обычные условия, договоры присоединения и т. д.

Статья 5 ГК РФ закрепляет обычаи делового оборота как правило поведения в предпринимательской сфере. Обычаи делового оборота относятся к нормам привычного поведения, которые воспринимаются как правило либо формируют правило поведения. Обычаи делового оборота признаются законодательством наряду с правовыми обычаями.

При анализе характеристик правового обычая и обычая делового оборота можно выделить различный подход законодателя к обязательности этих регуляторов. Обычай делового оборота может быть преодолен условиями договора, т. е. законодатель закрепляет его в качестве дополнительного регулятора. Правовые обычаи нельзя изменить или отменить договором. Таким образом, обычаи делового оборота являются разновидностью обычного (привычного) поведения.

Статья 5 ГК РФ, по сути, содержит понятие «обычаи делового оборота». Но понимание этой категории возможно при анализе и других положений Кодекса. Так, ст. 309 закрепляет, что обязательства должны исполняться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Следовательно, в этой статье обычаи делового оборота и иные обычно предъявляемые требования употребляются как тождественные. Обычаи делового оборота — это привычное устойчивое поведение в предпринимательской сфере, характерное для определенной ситуации, признаваемое законодательством в качестве дополнительного регулятора.

Наряду с обычаями делового оборота в законодательстве используются понятия «обычно предъявляемые требования» и «обычные условия». Эти категории в некоторых случаях можно рассматривать как синонимы, так как обычно предъявляемые требования в некоторых случаях являются обычными условиями. Обычно предъявляемые требования вытекают из обязанностей (обычных или предполагаемых в какой-либо ситуации). Обычные условия включают в себя не только обязанности, но и права.

Таким образом, обычные условия — это совокупность прав и обязанностей, которые имеют обычное происхождение, т. е. предполагаются исходя из обычного (или привычного) поведения. Обычно предъявляемые требования вытекают из обязанностей, обусловленных обычным (или привычным) поведением.

Обычно предъявляемые требования и обычные условия могут иметь письменную форму. В этом случае их можно называть типовыми формами. Если они письменно не зафиксированы, их можно рассматривать как обычаи делового оборота.

В ГК РФ понятие «обычно предъявляемые требования» используется как наряду с обычаями делового оборота, так и самостоятельно. Между этими категориями можно выделить одно существенное различие: обычаи делового оборота действуют только в предпринимательской сфере, а обычно предъявляемые требования и обычные условия имеют более широкую сферу действия.

Понятие «обычное право» в научных работах используется в различных смыслах. Зачастую его употребляют как синоним понятию «правовой обычай». Последнее имеет две составляющие — «обычное» и право.

Чтобы дать понятие обычному праву, необходимо проанализировать каждую составляющую отдельно. «Обычное» включает в себя обычное правило и обычное поведение. Категория «обычное» объединяет различные регуляторы (правовые, социальные, религиозные и т. д.). Понятие «обычное» шире понятия «обычное право». Обычное право включает в себя обычные регуляторы, которые носят правовой характер (санкционированные, например правовой обычай) или имеют правовое значение (их использование допускается законодательством в качестве необязательных регуляторов, например, обычные условия, обычаи делового оборота).

Таким образом, обычное право — это совокупность правовых обычаев и других регуляторов, имеющих общественное происхождение и правовое значение.

 

Библиография

1 См., например: Голунский С. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. № 3. С. 51.

2 См.: Вильнянский С.И. Правовые и иные социальные нормы в период развернутого строительства коммунизма // Правоведение. 1962. № 4. С. 17; Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. пособие. — Волгоград, 2004. С. 20.

3 См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 2-е изд., испр. и доп. — М.: АЗЪ, 1994. С. 686.