Н.И. КРАСНОЯРОВА,
кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права Института государства и права Тюменского государственного университета
 
Из всего многообразия случаев прямого употребления в ГК РФ термина «риск» наряду с предпринимательским, игровым и страховым рисками выделяется риск обязательственный[1]. Понятие обязательственного риска — это до настоящего времени не разработанный элемент юридической классификации рисков. Исполнение обязательств по договорам купли-продажи, поставки, мены во внутреннем и внешнем обороте сопряжено с существенными (критическими) рисками гибели или повреждения товара из-за действия объективного случая. Поэтому важно, как защищаются права другой, не несущей риск стороны при наступлении этих негативных последствий.
 
В ГК РФ предусмотрена возможность перехода риска случайной гибели или случайного повреждения товара как на покупателя — собственника этого товара, так и на покупателя, собственником этого товара не являющегося. Согласно п. 1 ст. 459 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения товара (если иное не предусмотрено договором) переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю.
Гражданско-правовая категория ст. 458 ГК РФ «передача товара покупателю» включает следующие акты исполнения обязательства поставки продавцом:
· предоставление идентифицированного для целей договора товара в месте нахождения товара;
· сдачу товара перевозчику для доставки покупателю;
·  доставку товара до места назначения, указанного покупателем, с последующим вручением товара покупателю.
Если исходить из сравнительного толкования положений ст. 67(1) Венской конвенции 1980 года (далее — Венская конвенция) и последней редакции Международных правил толкования торговых терминов «Инкотермс 2000» (далее — Инкотермс), то в унифицированную категорию «передача товара покупателю» включают аналогичные акты исполнения обязательства только с большей дифференциацией самой процедуры отправления товара, а именно:
·  сдачу в физическом смысле индивидуализированного должным образом товара как товара, являющегося предметом данного договора, в распоряжение покупателя в месте нахождения коммерческого предприятия продавца (EXW);
· сдачу товара первому перевозчику, когда продавец не обязан передать товар в определенном месте для передачи покупателю в соответствии с договором купли-продажи (FCA, CIF, CPT);
· сдачу товара перевозчику, когда продавец обязан сдать товар перевозчику в каком-либо определенном месте для последующей передачи покупателю (FAS, FOB, CIF, CFR);
· доставку товара до места назначения с последующим предоставлением товара в распоряжение покупателя (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP)[2].
Когда речь идет о сдаче товара перевозчику, то во внешнем и внутреннем обороте под этим понимается передача продавцом владения товаром покупателю в юридическом смысле, но без передачи физического владения самим товаром, т. е. презюмируемая абстрактная передача покупателю индивидуализированного товара с помощью перевозчика[3].
Не расходится с теориями перехода риска, на которых проектировались Венская конвенция  и Инкотермс, и современное российское регулирование перехода риска случайной гибели товара в ГК РФ. По первой теории — теории контроля при экспортной продаже — риск переходит на покупателя с момента выхода товара из-под контроля продавца. Это происходит при непосредственной передаче товара в распоряжение покупателя (EXW) либо сдаче его транспортной организации, нанятой покупателем (FAS, FOB, FCA), или перевозке товара транспортным средством продавца.
Вторая теория, называемая теорией нерасщепления транзитных рисков, связывает возложение рисков, которым товар может подверг-нуться в процессе смешанной перевозки и перегрузки, с моментом поставки товара первому перевозчику. Однако известно, что в мировой торговле покупатель по договору на условиях CIF никогда не несет риск внутренней сухопутной перевозки. При продаже товаров в пути риск может переходить на последнего покупателя даже с момента сдачи товара перевозчику, фактически до заключения договора купли-продажи (ст. 68 Венской конвенции). В конвенционных нормах вопросы урегулированы таким образом потому, что фактической возможностью установления размеров повреждения товара в процессе длительной морской перевозки, часто со сменой грузополучателя, располагает только покупатель (по находящимся у него товарораспорядительным документам). Только покупатель, по мнению разработчиков Венской конвенции, имеет возможность своевременно предъявить претензии и иски к перевозчику и страховой компании.
В п. 2 ст. 459 ГК РФ вопрос о переходе риска случайной гибели или случайного повреждения товара при его продаже в процессе перевозки решен в одном, но диспозитивном варианте — с момента заключения договора купли-продажи, если иное не предусмотрено таким договором или обычаями делового оборота. В ст. 68 Венской конвенции этот вопрос  решен в двух вариантах: согласно общему правилу — с момента заключения договора, а в изъятие из общего правила — с момента сдачи товара перевозчику.
Российское регулирование перехода риска для случаев продажи товаров в пути с обязательством доставки рассматривается как неоправданное обременение «покупателя-несобственника, не допустившего никаких нарушений договора купли-продажи рисками случайной гибели или повреждения товара»[4], и в толковании абзаца первого п. 2 ст. 459 ГК РФ предлагается ограничить переход риска лишь случаями продажи товара в пути без обязательства его доставки покупателю. Данное мнение более чем спорно. В названной норме ст. 459 ГК РФ четко указано на возможность прямо либо косвенно (через ссылку на обычаи делового оборота) предусмотреть в договоре иное, чем момент заключения договора, время перехода на покупателя риска утраты проданного в пути товара. Следовательно, предложенный вариант толкования может привести к ненадлежащему применению судейского усмотрения. Из теоретических установок нормативного определения момента перехода риска в Венской конвенции и ГК РФ также не следует, что отсутствие нарушений договора купли-продажи (поставки) в действиях рисконесущей стороны является основанием создания для нее правовых преимуществ и перевозложения в связи с этим рисков на другую сторону обязательства.
При толковании конвенционной нормы понятие риска определяется как несохранность (утрата или повреждение) проданного товара, которая наступила независимо от действий участников договора вследствие случайных явлений или обстоятельств непреодолимой силы[5]. Термин «риск» отождествляется с невыгодными последствиями[6].
По заявленной теме под риском в договорном обязательстве предложено понимать «вероятность не подлежащих компенсации за счет другой стороны обязательства убытков»[7]. Более адекватным толкованием норм закона до начала рыночного регулирования экономики России является определение риска продавца как обязанности предоставления контрагенту эквивалента этого товара независимо от встречного предоставления или лишение права на эквивалент, а если исполнение со стороны покупателя уже последовало — как обязанности возвращения всего полученного по сделке[8]. Приведенное определение риска случайной гибели товара страдает неполнотой. В частности, оно не раскрывает риск покупателя-должника по уплате цены, когда он товар не получил и не получит. В дальнейшем этот пробел в определении риска был устранен. По мнению некоторых авторов, несение риска означает (в зависимости от того, на кого риск возложен законом или соглашением сторон), что продавец не вправе претендовать на уплату покупной цены или обязан возвратить покупателю уже уплаченную денежную сумму, либо что покупатель обязан уплатить продавцу покупную цену, не имея права требовать от него встречного предоставления[9]. Данный вывод берет во внимание риски исполнения обязательства по уплате цены товара в виде денежной суммы, однако не учитывает возложение на продавца рисков повторной поставки товара в натуре при использовании сложившихся международных торговых терминов относительно базиса поставки с доставкой товара до места назначения или при заключении во внутреннем обороте договора купли-продажи, поставки с обязательством доставки.
Официальный комментатор Инкотермс от Международной торговой палаты Ян Рамберг отмечает: «При принятии продавцом обязанности поставки товара на условиях одного из терминов группы D и при утрате товара во время перевозки за ним сохраняется обязанность по исполнению договора путем предоставления товара взамен как можно скорее»[10]. Следовательно, если риск случайной утраты (повреждения) товара в соответствии с избранным термином группы D (прибытие) (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP) Инкотермс либо аналогичным условием договора возложен на поставщика, за поставщиком сохраняется долг по восстановлению поставки взамен поврежденного или утраченного товара.
Представляется, что при определении правовой природы риска случайной утраты или случайного повреждения товара необходимо рассматривать исполнение договорных обязательств как последовательный процесс, когда каждая из сторон обязательства находится в одном обязательстве в статусе кредитора, а в другом — в статусе должника, но исполнение обязательства осуществляется посредством действий только стороны в статусе должника.
Коммерческое содержание сохраняющегося при риске долга продавца или покупателя как суммы материальных ценностей, которую следует передать другой стороне обязательства без встречного предоставления, выражает словесная формула «цена риска». Исполнение обязательства по поставке новой партии товара взамен утраченной — это и есть цена риска поставщика из-за явлений случая. Поэтому практическое значение при заключении контракта на условиях группы D приобретает настоятельная рекомендация продавцу защищать себя «от рисков нарушения или неисполнения договора путем включения в договор купли-продажи соответствующей форс-мажорной оговорки или иной оговорки об освобождении от ответственности»[11]. Заметим, что в современном правовом опыте указанные разновидности рисков элиминируют (от лат. eliminare — изгонять) только юридически грамотные форс-мажорные оговорки и оговорки об исключении ответственности, которым не присущи свойства явной несправедливости.
Риск случайной утраты или случайного повреждения товара при сохранении у поставщика долга по восстановлению поставок мы рассматриваем как разновидность обязательственного риска. Прежде всего, за невыполнение продавцом обязательства по поставке заменимого товара ему может быть предъявлено требование вследствие неисполнения договорного обязательства. Вместе с тем, если обязательство по поставке заменимого товара из-за явлений случая у контрагента в силу избранного базиса не возникло, то при неполучении одной транспортной партии по товарообменной сделке на условиях FCA потерпевшей стороне следует предъявлять претензии не к контрагенту, а к перевозчику (дело № 1/1998; решение от 19.06.2002)[12].
Цена риска продавца при случайной утрате или случайном повреждении товара не включает иных рисков (риска просрочки поставки, риска неисполнения договорных обязательств по поставке по иным причинам). После перехода к покупателю обязательственного риска не исключается ответственность продавца за не покрытое риском неисполнение им своих договорных обязательств. Например, если риск подмочки палубного груза при морской перевозке по отдельным условиям Инкотермс (FCA, FAS, FOB, CFR, CIF, CPT, CIP) несет покупатель, при наличии в этом товаре еще и производственных дефектов, независимо от того, является наличие таких дефектов существенным или несущественным нарушением договора международной купли-продажи, покупатель вправе предъявить соответствующее требование к продавцу. Производственные дефекты отгруженного поставщиком товара не затрагиваются наступившим для покупателя риском случайного повреждения товара при его транспортировке по морю[13] и, следовательно, не возлагаются терминами групп F (основная перевозка не оплачена) и C (основная перевозка оплачена) на покупателя.
При отсутствии иных договорных предписаний выполнение продавцом обязательства по поставке товара означает также, что все последующие риски и связанные с ними расходы относятся на покупателя. К цене последующих рисков, например, в сфере международной торговли относят дополнительные расходы по перегрузке вследствие политических событий или ухудшения погодных условий, когда ранее согласованный маршрут оказывается неприемлемым[14].
Цена риска покупателя из-за явлений случая при поставке продавцом товара, погруженного в надлежащем состоянии на условиях одного из терминов группы F или С (когда при соблюдении иных требований базиса поставки покупатель несет все риски с момента передачи товара перевозчику), состоит в сохранении у покупателя долга по уплате цены товара в виде согласованной по договору денежной суммы вне связи с собственными затратами на приобретение товара при получении последнего в состоянии, не соответствующем условиям договора, если утрата или повреждение не были вызваны действиями или упущениями продавца. Поэтому риск покупателя также является обязательственным.
В практике разрешения споров коммерческими арбитражами иски в основном предъявляются к покупателям. Следовательно, носителями рассматриваемых рисков преимущественно являются покупатели товаров.
После того как риск перешел на покупателя, тот не освобождается от исполнения обязательства по уплате цены товара, когда утрата или повреждение поставляемого по контракту на условиях FCA товара не были вызваны действиями или упущениями продавца (дело № 342/1998; решение от 17.05.99)[15]. При обнаружении недостачи поставляемого по базису FCA товара в месте назначения при отсутствии упущений продавца за покупателем сохраняется долг по оплате всей стоимости товара (дело № 487/1996; решение от 11.03.98)[16].
При пересечении товаром поручней судна в порту погрузки в надлежащем состоянии (что подтверждалось чистым бортовым коносаментом), даже в случае эвентуального (от лат. eventus — случай) повреждения товара после этого момента, риск такого повреждения по контракту на условиях FOB с порта отгрузки переходит на покупателя. Поэтому Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС) признаны необоснованными ссылки покупателя (в качестве основания для частичной оплаты товара) на получение товара в порту назначения в поврежденном состоянии (дело № 222/2000; решение от 20.08.2001)[17]. При просрочке исполнения покупателем обязательства по принятию должным образом индивидуализированного продавцом товара по контракту на условиях FOB покупатель несет риск увлажнения товара во время его хранения в порту погрузки после истечения установленной в контракте даты предоставления покупателем судна в порт отгрузки (дело № 328/1994; решение от 02.10.96)[18].
Отсутствие в контракте ссылки на базис поставки, естественно, затрудняет установление стороны в статусе должника относительно рисков, даже когда стороны определили считать датой поставки дату коносамента. Риск частичной утраты товара, как решили арбитры, перешел с продавца на покупателя при передаче товара первому перевозчику, т. е. в момент передачи товара в порту Калькутта, где производилась отгрузка товара (дело № 9/1998; решение от 22.10.98)[19].
Когда факт надлежащего исполнения продавцом обязательства по отгрузке товара по контракту на условиях CIF был подтвержден соответствующими документами, а товар прибыл в порт назначения непригодным к употреблению, при заявлении иска о возмещении убытков покупателю требуется доказать, что на момент перехода риска товар не соответствовал качественным характеристикам, обусловленным в контракте (дело № 266/1997; решение от 17.05.99)[20].
У рисконесущего покупателя отсутствует право требования возврата произведенной предоплаты. Вместе с тем оговорка контракта на условиях CIF о возврате продавцом уплаченной за застрахованный товар цены в случае его неприбытия в порт назначения в течение 180 дней с даты отгрузки была расценена МКАС в качестве добровольно принятых на себя продавцом последствий за недоставку товара в согласованный срок на таможенную территорию Российской Федерации. И неисполнение продавцом этого ясно сформулированного в контракте условия влечет его ответственность за убытки, коль скоро им не доказано, что такое неисполнение вызвано форс-мажорными обстоятельствами (дело № 385/1998; решение от 18.10.99)[21]. По нашему мнению, с помощью вышеуказанной оговорки о перевозложении на себя иностранным продавцом риска утраты права владения суммой предоплаты падающий на покупателя согласно избранному в контракте базису поставки CIF обязательственный риск утраты товара из-за неприбытия в страну ввоза был юридически безупречно элиминирован, т. е. исключен.
Содержание бремени должника при обязательственном риске утраты, повреждения товара из-за наступления простого случая или случая смешанного (если вещь случайно утрачена, повреждена в момент, когда должник находится в просрочке) имеет свои юридические особенности. Так как за должником из-за действия случая сохраняется долг по поставке (уплате цены), обязательство, можно считать, не утрачивает своей идентичности[22] (от лат. identicus — тождественный, одинаковый). Рисконесущий продавец вместо первоначального товара должен предоставить другой товар, но того же вида. Таким образом, предоставление должника остается тем же. Но, сохраняя свою идентичность, обязательство продавца все же изменяется (по времени поставки, пункту погрузки, цене, стоимости загрузки и др.). Следовательно, риск, последствием которого является не прекращение прежнего обязательства, а лишь его изменение из-за действия случая, правомерно рассматривать как обязательственный еще и потому, что он неразрывно связан с первоначальным договорным обязательством стороны в статусе рисконесущего должника, результат исполнения по которому не достиг кредитора.
На основании вышеизложенного приходим к выводу: сущность исследуемого обязательственного риска состоит не в убытках, а в одностороннем реальном предоставлении товара, уплате цены товара в соответствии с изначально оговоренными условиями договора без права требования встречного эквивалентного предоставления.
Думается, что сохраняющее юридическую силу право требования не несущего риск кредитора после утраты или повреждения товара от действия случая является основанием для применения кредитором третьего правомочия субъективного права на защиту в охранительном правоотношении[23], чтобы принудительно восстановить утраченную поставку или получить уплату ее цены либо подтвердить право на невозврат полученной уплаты цены товара без восстановления утраченной поставки.
В целях защиты сделанных выводов не представляется возможным согласиться с суждением о категории риска в ГК РФ во всех случаях только как о совокупности двух составляющих: 1) угрозы случайной гибели (повреждения) имущества и 2) возникновения ущерба в результате влияния внешних сил или внутренних свойств самого имущества, которые с точки зрения гражданского права не могут быть отнесены к его недостаткам[24].
В прецедентной практике Великобритании, например, выделяются особые разновидности рисков, в том числе связанные со свойствами перевозимого по морю товара: риск ухудшения товара в период перевозки и риск при перевозке опасного груза.
По делу Mash & Marrell Ltd. v. Joseph / Emanuel Ltd. [1961] судья Диплок сформулировал правило: «Покупатель несет риск лишь за экстраординарное ухудшение товара вследствие ненормальных условий перевозки. Продавец же обычно отвечает за необходимое и неизбежное во время перевозки ухудшение товара, делающее его непригодным для продажи в момент прибытия»[25].
По делу Effort Shipping Co Ltd v Linden Management SA and Another, The Giannis IVK [1998] вопрос о том, зависит ли ответственность грузоотправителя опасных товаров за убытки и издержки, являющиеся результатом  отгрузки товаров особой природы, от его осведомленности о характере груза, был решен не в пользу грузоотправителя. И хотя без ведома грузоотправителя и перевозчика груз (обработанный арахис) был поражен жуками хапра во время транспортировки на борту судна, суд решил дело в пользу перевозчика, вынужденно сбросившего в море не только груз арахиса, но и поврежденную жуками пшеницу, также находившуюся на борту в качестве груза. В п. 6 ст. IV Гаагских правил коносаментных перевозок  установлено: «Товары легковоспламеняющейся, взрывоопасной или просто опасной для разгрузки природы… могут быть в любой момент до исполнения обязательств сброшены, или уничтожены, или безвредно оставлены перевозчиком без компенсации, и грузоотправитель таких товаров будет нести ответственность за все убытки и издержки (расходы), прямо или косвенно проистекающие или следующие из такой отгрузки»[26]. Риски случайной утраты, случайного повреждения товара особой природы, как и обычного товара, при сложной морской транспортировке, возложенные в изъятие общего правила ст. 67(1) Венской конвенции не на покупателя, а на продавца, остаются тем не менее обязательственными. В этих случаях имеет место применение иного подхода к определению статуса не несущей риск стороны обязательства.
Категория обязательственного риска случайной утраты или случайного повреждения товара в российской правовой системе является правовым средством отягощения должника по обязательству повторным исполнением поставки без ее оплаты или осуществлением платежа без прибытия товара. Возникновение в итоге у рисконесущей стороны убытков после исполнения идентичного обязательства по поставке (оплате) товаров не изменяет обязательственной природы риска стороны обязательства в статусе должника при эвентуальной утрате, повреждении товара. Напротив, в этом своем качестве он создает основу для защиты прав стороны обязательства в статусе кредитора, не несущей этот риск. Диспозитивный характер положений правовой системы Российской Федерации об эвентуальном риске делает возможным правовое управление этим видом риска.
 
Библиография
1 См.: Волкова И.А. Страхование предпринимательского риска в гражданском праве России: Автореф. дис.  … канд. юрид. наук. — М., 2004. С. 18.
2 См.: Антипов Н.П., Кастрюлин Д.Ф. Переход риска случайной гибели или повреждения товара по договору международной купли-продажи: теоретический аспект // Международное публичное и частное право. 2003. № 3. С. 52—53.
3 См.: Антипов Н.П., Кастрюлин Д.Ф. Указ. ст. С. 54.
4 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). — М., 2003. С. 14 (автор комментария к ст. 459 ГК РФ — И.В. Елисеев).
5 См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. — М., 1994. С. 157 (автор комментария к главе IV — О.Н. Садиков).
6 См.: Грибанов В.П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву. — М., 1956. С. 33.
7 Архипов Д.А. Опыт теории риска в договорном обязательстве // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 9. — М., 2005. С. 399. 
8 См.: Хаскельберг Б.Л. Переход права собственности по договору купли-продажи в советском гражданском праве:  Автореф. дис.  … д-ра юрид. наук. — Л., 1950. С. 390.
9 См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2004. С. 108—109.
10 Комментарий МТП к Инкотермс 2000. Толкование и практическое применение. Публикация МТП № 620 / Пер. с англ. — М., 2002. С. 44.
11  Там же. С. 48. 
12 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001—2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. — М., 2004. С. 388—389.
13 См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий (автор комментария к ст. 70 Конвенции — О. Н. Садиков). С. 165.
14 См.: Комментарий МТП к Инкотермс 2000. С. 75.
15 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999—2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. — М., 2002. С. 96.
16 См.: Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. — М., 1999. С. 79—80.
17 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001—2002 гг. С. 130—132. 
18 См.: Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1996—1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. — М., 1998. С. 102—103, 109. 
19 См.: Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. С. 189—191.
20 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999—2000 гг. С. 93—95.
21 См. там же. С. 159—162.
22 См.: Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 13.  — Ярославль, 2006. С. 66.
23 См.: Кархалев Д. Субъективное право на защиту // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 1. С. 10.
24 См.: Ровный В.В. Размышления о праве собственности и рисках гибели (повреждения) имущества в договоре подряда // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 4. — М., Екатеринбург. 2005. С. 43.
25 Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. — М., 1993. С. 76.
26 Law of International Trade. Textbook. Old Bailev Press. 2000. Р. 339—340.