И.Г. ЧЕРЕМНЫХ,

кандидат юридических наук

 

Процедура медиации является достаточно новым для отечественной правовой науки явлением в правовом регулировании разрешения споров в досудебном или внесудебном порядке. В зарубежной практике это один из способов разрешения правовых конфликтов. Эта процедура имеет достаточно длительную историю и получает все более широкое распространение, становясь предметом исследования различных общественных наук (социологии, психологии, политологии, теории управления, юриспруденции). Параллельно с расширением сферы применения процедуры медиации идет поиск новых ее институциональных форм, решаются проблемы использования для несудебного разрешения правовых конфликтов путем медиации традиционных органов и правовых институтов, в частности института нотариата.

В условиях загруженности российских судов, длительности судебных процессов, весомых материальных издержек сторон на рассмотрение дел в суде перспективно шире использовать альтернативные методы разрешения правовых конфликтов[1], в частности проанализировать наработанный опыт применения процедуры медиации и использовать его с учетом российской правовой традиции.

Процедура, впоследствии получившая название «медиация» (от лат. medius — держаться беспристрастно, нейтрально; занимать середину между двумя точками зрения), давно применяется для разрешения конфликтов без использования силы и помощи третьего лица. Сущность медиации исследователи видят в сочетании двух, казалось бы, противоположных элементов — высокой степени автономии сторон и значительных гарантий по выработке общей позиции и достижению взаимовыгодного результата[2].

При процедуре медиации стороны не лишаются свободы распоряжаться своими материальными и процессуальными правами, в частности дискреционными, как, например,  это происходит при передаче спора на рассмотрение судебного органа. Посредник при медиации не приобретает исключительных полномочий по ведению процесса и принятию решения, не вправе императивно предопределять пределы и направления дискуссии. Лица, обратившиеся к процедуре медиации для решения имеющихся между ними противоречий, наделяют медиатора точно определенным объемом процессуальных полномочий.

Медиатор не вправе ни судить, ни примирять, ни делать заключений, ни давать оценки; не может принимать решение, которое затрагивало бы проблему сторон. Он не вправе также предоставлять сторонам проекты решения их проблемы, а «сопровождает стороны на пути устранения конфликта, но не ведет по нему»[3].

Однако фигура медиатора не становится «лишней» в условиях автономии волеизъявления сторон спора. Напротив, медиатор аккумулирует, анализирует, систематизирует и транслирует информацию, обозначает перспективы, создает соответствующую атмосферу, но он не вправе влиять на примирительный процесс посредством собственных предложений о должном. Стороны в качестве экспертов должны самостоятельно ликвидировать конфликт в рамках своей позиции. Именно такое сочетание полномочий медиатора и свободы воли сторон обеспечивает не только конструктивный диалог в процессе разрешения проблемы, но и восприятие сторонами решения проблемы не как навязанной извне воли, а как результат собственной совместной работы, что предопределяет стойкую убежденность в правильности достигнутого соглашения и его высокую исполнимость без необходимости прибегать к властному исполнительному механизму.

Таким образом, медиация — это переговоры между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица — посредника, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение.

Исследователи высоко оценивают важность процедуры медиации с участием посредника (например, нотариуса). Так, они отмечают следующие преимущества достижения соглашения в ходе примирительных процедур по сравнению с решением спора посредством вынесения судебного решения:

· после посредничества стороны смогут сотрудничать в дальнейшем, а после судебного разбирательства — едва ли;

· мала вероятность несоблюдения достигнутого соглашения по сравнению с решением, вынесенным судьей или арбитром, поскольку стороны являются «соавторами» соглашения;

· при посредничестве спор обычно разрешается за считанные дни, а процесс в суде часто длится месяцы и даже годы;

· расходы на посредничество меньше, чем в суде;

· стороны являются не пассивными наблюдателями формального процесса, как в суде, а активными участниками переговоров;

· устраняется риск вынесения неблагоприятного судебного решения и связанных с ним преюдиций, штрафных санкций, судебных издержек, а также негативной репутации.

Основополагающими принципами медиации являются: добровольность; добросовестность и беспристрастность посредника; полный контроль сторон за результатами процедуры; неконфронтационный характер процедуры; конфиденциальность; обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора[4]. Эти принципы и такие характерные для медиации и медиатора черты, как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия, органически присущи нотариальной деятельности.

От функции представителя сторон четко отграничивается функция нотариуса по примирению противоположных интересов доктриной французского нотариального права. Так, до того как условия акта полностью установлены и одобрены сторонами, нотариус сближает точки зрения, подсказывает наиболее справедливое и соответствующее интересам каждого участника решение. Он стремится добиться согласования воли сторон, которое в дальнейшем воплощается в нотариальном акте[5].

Специальные полномочия нотариуса по проведению официальной процедуры внесудебного урегулирования споров закреплены в частях 4, 5 § 20 Закона ФРГ о нотариате. Посредничество нотариуса предусмотрено также Законом ФРГ о разрешении споров, связанных с вещными правами. Согласно распоряжениям земель Германии, принятым на основе ч. 5 § 20 Закона ФРГ о нотариате, нотариусы должны проводить процедуру посредничества при возникновении споров между наследниками либо сособственниками имущества[6].

Российская правовая традиция исторически ориентирована на широкое применение различных по характеру примирительных процедур в разрешении правовых конфликтов. По мнению Н.М. Карамзина, «...благоразумные советы и посредничество лиц, удостоенных общественной доверенности, могли бы устранять или в начале прекращать многие судебные дела способом примирения»[7]. Это мнение не утратило актуальности и в наши дни.

В работе российского нотариуса можно проследить значительное количество элементов деятельности по примирению позиций обращающихся за совершением нотариального действия лиц. В нотариальной практике нередко оказывается, что при обращении за нотариальным удостоверением сделки между ее сторонами не достигнуто соглашения по отдельным условиям вследствие противоречивых позиций сторон. Либо уже в процессе нотариальной процедуры выясняется, что стороны в силу отсутствия правовой осведомленности не предвидели необходимости разрешения какого-либо юридического вопроса. В такой ситуации им приходится договариваться непосредственно в кабинете нотариуса и с его помощью.

Медиацию в практике российского нотариуса следует рассматривать как разновидность оказываемой им квалифицированной юридической помощи, направленной, как и вся нотариальная деятельность, на обеспечение и защиту прав граждан и юридических лиц. Современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации ее основополагающих принципов.

Добровольность как принцип процедуры медиации означает, что стороны нельзя принудить к участию в примирительной процедуре; нельзя предписать стороне пройти процедуру до конца (в любой момент можно прекратить медиацию по инициативе любого из участников спора); стороны не обязаны прийти к единому мнению, т. е. возможно отсутствие результата медиации.

Принцип добросовестности и беспристрастности медиатора, если таковым является частнопрактикующий нотариус, обеспечивается самой сущностью нотариальной деятельности, законодательно закрепленными правовыми, организационными, материальными гарантиями независимости нотариуса, ограничениями в деятельности нотариуса, в конечном счете особым статусом нотариуса.

В силу публичного характера нотариальной деятельности нотариус не может оказывать предпочтение ни одной из сторон и должен соблюдать и обеспечивать баланс интересов, причем не только непосредственных участников процедуры медиации, но и третьих лиц, на правах и обязанностях которых может отразиться решение спора. Так, соблюдая принцип законности, нотариус обеспечивает права детей в случае участия в нотариальной процедуре родителей; контролирует соблюдение прав на проживание в жилом помещении при удостоверении перехода права собственности на него.

Полный контроль сторон за результатами процедуры медиации обеспечивается не только их непосредственным участием в нотариальном процессе, но и обязанностью нотариуса разъяснять все не понятные сторонам моменты по ходу процедуры медиации, раскрывать сущность и значение действий сторон, объяснять их права и обязанности, правовые последствия тех или иных решений. Немаловажным является публичный характер нотариального акта, фиксация его совершения в реестре регистрации нотариальных действий, возможность сохранения экземпляра нотариального акта, явившегося результатом процедуры медиации, в нотариальном архиве.

Неконфронтационный характер процедуры медиации обеспечивается прежде всего добровольностью обращения к ней сторон, заинтересованных в поиске компромисса. Кроме того, конструктивному диалогу способствуют высокий авторитет нотариуса, наделенного публичной властью профессионала в правовых вопросах, и позиция, занимаемая им в процедуре медиации, — беспристрастного арбитра.

Конфиденциальность как принцип процедуры медиации гарантируется важнейшим принципом нотариальной деятельности — тайной нотариального действия. Возможность же обсуждения обширного круга потенциальных взаимоприемлемых решений спора обеспечивается профессионализмом нотариуса, его опытом.

Таким образом, до передачи спора на рассмотрение судебного органа стороны могут достичь соглашения, позволяющего избежать дорогостоящего и длительного судебного разбирательства. Нотариусу целесообразно приложить все усилия для того, чтобы стороны реализовали потенциал мирного разрешения спора. Важнейшее начало ведения переговоров, направленных на мирное разрешение спора между сторонами в процессе медиации, — добровольность принятия сторонами всех решений, от решения перейти к переговорам до окончательного разрешения правового спора.

Нотариус в процессе медиации не должен оказывать давление на стороны при принятии того или иного решения. Наоборот, его участие должно давать сторонам дополнительные возможности для поиска взаимоприемлемого решения спора. Нотариус в ходе переговоров по вопросу достижения компромисса должен предоставить сторонам предложения и альтернативу по процедуре и существу переговорного процесса, для того чтобы помочь успешному ходу переговоров.

Процедура медиации, в том числе с участием нотариуса, является добровольным процессом. Стороны сами принимают решение о возможности обсуждения спора и могут прекратить переговоры по своему усмотрению в любой момент. Ведение переговоров не препятствует сторонам в случае недостижения соглашения обратиться в суд или использовать другие процедуры, причем даже в том случае, если процедура посредничества не приведет к урегулированию спора. Время на проведение переговоров нельзя считать потерянным, потому что стороны лучше поняли спор и подготовились к его разрешению в третейском, судебном или ином порядке.

Нотариус, обладающий специальным образованием и опытом, пользующийся авторитетом, является желательным участником медиации. Ему необходимо уметь анализировать ситуацию, тщательно оценивать возможные результаты своих предложений и рекомендаций в ходе обсуждения отдельных аспектов будущего соглашения.

Нотариус должен выяснить и проанализировать позиции сторон, их планы и предложения, выбрать наиболее оптимальные из них или предложить сторонам возможный вариант разрешения спора. Нотариус должен искать и стимулировать стороны процесса к нахождению компромисса, делать все возможное для завершения спора на данном этапе. Проведение медиации означает для нотариуса одновременно оказание участникам конфликта квалифицированной юридической помощи.

В условиях острого конфликта интересов, зачастую возникающего при попытке самостоятельно найти выход из спорной ситуации, стороны порой не способны перейти к конструктивному диалогу. Задача нотариуса — помочь им в этом. Особый статус нотариуса, публичный характер его деятельности, опыт практической работы, а также личные качества должны придавать значимость и вес его предложениям и рекомендациям.

Нотариус в роли медиатора в ходе обсуждения взаимоприемлемой позиции и ее отдельных условий должен продемонстрировать умение аргументировать, убеждать, владеть обширной правовой информацией, управлять дискуссией, оперативно реагировать на смену точек зрения сторон, аккумулировать все позитивное, что можно было бы использовать для достижения согласия. Немаловажно и его стремление к пониманию, заинтересованность, умение выслушивать оппонента.

Преимущества проведения процедуры медиации при участии нотариуса по сравнению с разрешением спора сторонами самостоятельно, или с привлечением юриста, или в судебном порядке состоят в следующем:

· быстрота и невысокий размер издержек по сравнению с разрешением спора в судебном порядке;

· высокий потенциал добровольной исполнимости достигнутого соглашения в силу авторитета, а в ряде случаев исполнительной силы нотариального акта вследствие самостоятельности сторон в процессе достижения согласия и высокой степени их влияния на результат;

· обеспечение конфиденциальности процесса достижения согласия, создание гарантий для сохранения здоровой морально-психологической атмосферы в отношениях сторон после достижения результата. Этот фактор особенно важен при участии нотариуса в процедуре медиации по спорам между родственниками (что характерно для семейных и наследственных правоотношений), а также между деловыми партнерами в сфере бизнеса и предпринимательской деятельности, где необходимо со вниманием относиться к фактору доверия и сохранения деловой репутации.

Каковы перспективы развития медиации в нотариальной практике российских нотариусов? В настоящее время еще не выработана единая доктрина, научная концепция о понятии и сущности медиации, в частности в нотариальной практике. Первоочередной задачей должна стать разработка научного подхода к процедуре медиации в нотариальной практике.

Перспективным представляется понимание медиации в нотариальной деятельности как вида оказания нотариусом в процессе совершения нотариального действия квалифицированной правовой помощи, направленной на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом.

Результатом процедуры медиации не обязательно должен стать нотариальный акт, поскольку стороны могут даже при участии нотариуса не достичь согласия и нотариальное действие не будет совершено, например стороны откажутся от заключения сделки, не достигнув единой позиции по существенным ее условиям (предмету, цене и пр.). Однако медиация должна быть связана с осуществлением нотариальной деятельности, нужной для сторон в силу предписания закона или их соглашения. Это предопределяется исключительностью нотариальной деятельности: нотариус может оказывать квалифицированную юридическую помощь строго в пределах своей компетенции. Дача правовых советов и ведение переговоров по вопросам, не связанным с совершением нотариального действия, — прерогатива адвокатов и частных юристов, а не лица, наделенного государством публичными полномочиями.

Интересен зарубежный опыт регламентации ответственности нотариуса, когда в его деятельности проявляются элементы медиации. Так, во Франции нотариус отвечает не только за незаконные действия или разглашение тайны, но и за совет клиенту, который повлек за собой убытки. При этом вина может выражаться в умысле или грубой ошибке, а также «проистекать от несчастья по недосмотру», т. е. быть неосторожной. Срок исковой давности по делам за ущерб, причиненный нотариусом, равен 30 годам. В этой стране давно и серьезно изучаются теоретические основы гражданско-правовой ответственности нотариусов, ведутся дискуссии о том, относить ее к договорной, деликтной или квазиделиктной.

Принципы медиации, а также характерные для медиации и медиатора черты (соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и др.) органически присущи нотариальной деятельности. Современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации ее основополагающих принципов.

Можно прогнозировать следующие перспективы участия российских нотариусов в процедуре медиации:

· разработка научного подхода к процедуре медиации в нотариальной практике, в частности выработка понятия «медиация» как вид оказания нотариусом в процессе совершения нотариального действия квалифицированной правовой помощи, направленной на достижение обратившимися за совершением нотариального действия лицами единой позиции по совокупности их прав и обязанностей, подлежащих удостоверению (засвидетельствованию) нотариальным актом;

· закрепление в нотариальном законодательстве выработанной концепции медиации в нотариальной практике, а именно акцентирование внимания на роли нотариуса как независимого советника сторон при формулировании норм о статусе нотариуса;

· закрепление права нотариуса оказывать юридическую помощь по урегулированию разногласий сторон, связанных с совершением нотариального действия, как самостоятельного вида оказания квалифицированной юридической помощи;

· совершенствование правового регулирования участия нотариуса в процедуре медиации путем формулирования системы принципов медиации; закрепления процедуры, стадий медиации; регламентации вопросов оплаты такого вида нотариальной помощи и ответственности нотариуса при ее оказании.

 

Библиография

1 См.: Материалы VI Всероссийского съезда судей. Декабрь 2004 // ВАС РФ. 2005. № 2.

2 См.: Грефин фон Шлиффен К. Медиация в системе внесудебных форм разрешения споров // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов): Пер. с нем. — М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 4.

3 Ригер Г., Мим К. Нотариус в качестве медиатора // Медиация в нотариальной практике... С. 7—8.

4 См.: Давыденко Д. Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах: сущность, принципы, применимость // Хоз-во и право. 2005. № 5. С. 107, 108—109

5 См.: Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. — М., 2001. С. 155.

6 См.: Ригер Г., Мим К. Указ. раб. С. 28.

7 Третейский суд по мысли Державина // Журнал Министерства юстиции. 1862. Т. 13. Кн. 7. С. 183.