П.А. КУЧЕРЕНКО,

кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права Российского университета дружбы народов

 

Автор рассматривает  ориджинализм  и нон-ориджинализм в традиции публичного управления, сложившейся в Соединенных Штатах,  как интересный феномен  общей теории конституционного права.

Ключевые слова: ориджинализм, нон-ориджинализм, Конституция США.

Термин «ориджинализм» трудно признать научным, но он характерен для англо-американской политико-правовой культуры. Во-первых, этот термин отражает присущий англо-американской традиции публичного управления принцип дихотомии: ориджиналисты знают, что их главная функция заключается в том, чтобы противодействовать нон-ориджиналистам (ср.: тори против вигов в Британской империи, демократы против республиканцев в США). Во-вторых, проблема ориджинализма является не только идеологической, но и юридической. Речь идет о юридической методологии, а точнее — о методе юридической интерпретации: ориджиналисты не признают метод интерпретации нормативных текстов нон-ориджиналистов, а последние весьма скептически настроены относительно метода интерпретации ориджиналистов.

В перспективе  этот чисто свифтовский спор «тупоконечников» с «остроконечниками» представляется каким-то наивным анахронизмом. Он был преодолен еще в теории юридической интерпретации начала XIX века, разработанной Фридрихом Карлом фон Савиньи. В континентальной Европе с того времени известно, что при интерпретации любого нормативного текста следует соблюдать определенный алгоритм, который включает в себя четыре последовательные стадии толкования:

1) дословное;

2) систематическое, или контекстуальное;

3) историческое («воля законодателя»);

4) телеологическое (цель, или дух закона).

Функция дословного толкования заключается в том, чтобы установить границы значения и объема интерпретируемого понятия или нормы. Когда эти границы установлены, следует переходить к систематическому, или контекстуальному толкованию. На этой (второй) стадии толкования выявляется контекстуальный смысл понятия или нормы, который раскрывается посредством применения так называемого герменевтического круга, т. е. в анализ вовлекаются предшествующие и последующие нормы того же самого нормативного акта, а также релевантные нормы других смежных актов.

Американская проблематика ориджинализма начинается лишь с третьей стадии теории интерпретации, разработанной Савиньи. Другими словами, американские ориджиналисты — это приверженцы субъективной воли законодателя, или своеобразные фундаменталисты конституционного права США. Они настаивают на том, что воля отцов-основателей Конституции США не только священна, но и оптимальна, если речь идет о сохранении ценностей американской демократии. Напротив, нон-ориджиналисты полагают, что задача любой юридической интерпретации сводится к выявлению объективной цели закона, независимо от того, что хотели или думали отцы-основатели. Согласно северо-американской традиции толкования нормативных текстов, речь по преимуществу идет о судебном толковании. Другими словами, для США «юридическое толкование» и «судебное толкование» суть синонимы.

Как отмечает профессор права Майкл Рэмси из университета Сан-Диего, «дебаты о лучшем методе толкования Конституции обычно сфокусированы на судебной системе. Вопрос, который явно или неявно задается, сводится к следующему: должны ли судьи следовать оригинальному значению (текста Конституции — П.К.), или же должны допускать наличие каких-либо эволюционных изменений»[1].

Профессор Рэмси полагает, что на самом деле не существует судебной монополии на толкование юридических текстов, особенно когда речь идет о характере и объеме полномочий Президента США. Любой президент, согласно Рэмси, в состоянии определить конституционность или, напротив, возможную неконституционность своих актов, не прибегая к помощи судебной системы. Особое значение это президентское толкование приобретает, когда речь идет об актах президента в рамках его дискреционных полномочий, непрозрачных ни для Конгресса, ни для Верховного суда США.

Возьмем для примера ситуацию, когда Президент США независимо от Конгресса принимает решение о применении вооруженной силы за рубежом в интересах национальной безопасности. Именно так и поступил президент Гарри Трумэн в 1950 году во время корейского кризиса. Аналогичную проблему с тех пор приходилось, так или иначе, решать и последующим президентам. В 2002 году, во время иракского кризиса,с ней столкнулся и президент Джордж Буш. Его советники, ссылаясь на прецедент Трумэна, уверяли Буша, что он располагает компетенцией отдать приказ о военной операции за рубежом без предварительного согласия Конгресса. Тем не менее, Буш не осмелился антагонизировать Конгресс.

Ориджиналистское прочтение Конституции США не дает однозначного ответа, как именно в такой ситуации должен поступать президент. Так, статья первая, секция 8, предложение 11 Конституции наделяет Конгресс полномочием «объявлять войну» (to declare war). C другой стороны, статья вторая, секция 2, предложение 1 наделяет президента полномочиями Верховного Главнокомандующего. Отсюда, как полагают нон-ориджиналисты, в принципе можно вывести и подразумеваемую компетенцию президента направлять американские войска за границу в целях обеспечения национальной безопасности.

В 1973 году Конгресс принял Резолюцию о военных полномочиях (War Power Resolution). Она содержит в виде предписания президенту два альтернативных способа реализации его военных полномочий:

 —президент добивается через Конгресс формального объявления войны,

 —президент добивается, чтобы Конгресс принял соответствующую резолюцию в течение 60 дней после начала боевых действий.

Вопрос о (не)конституционности указанного акта так и не был до конца урегулирован. Хотя президенты США нередко критиковали этот акт Конгресса как посягательство на их конституционные полномочия, Верховный суд США устранился от своей роли арбитра в этом споре между Конгрессом и президентом.

Предположим, сложилась ситуация, в которой президент США полагает, что нанесение удара по ядерным объектам Ирана будет отвечать интересам национальной безопасности США. Предположим, далее, что ориджиналистское прочтение Конституции отрицает наличие у президента независимых полномочий действовать в этом вопросе независимо от Конгресса. Или, как заявил сенатор Рид (Reid), принимая решение атаковать Иран без предварительного согласия Конгресса, президент будет действовать не только неразумно, но и с превышением своих конституционных полномочий[2].

Вопрос о том, можно ли признать правоту сенатора Рида, по мнению профессора Рэмси, распадается на два самостоятельных вопроса.

1. Связаны ли современные президенты первоначальным (оригинальным) значением статей Конституции даже в контексте проблем национальной безопасности?

2. Если нет, то нельзя ли найти другие причины, по которым независимая от Конгресса военная операция президента может быть признанной неконституционной?[3]

Ориджинализм как американская версия теории интерпретации учредительных актов одновременно представляет собой доктрину судейских полномочий. «Ориджиналисты нередко представляют свои аргументы в терминах структурной роли судебной системы и ее институциональной компетенции»[4].  По мнению профессора Виттингтона, «ориджиналисты проявляют особое беспокойство по поводу дискреционной власти, доступной судьям, и поэтому особенно тщательно разъясняют и уточняют границы применения судьями метода интерпретации»[5].

В такой генетической связи ориджинализма и практики судейского толкования Конституции США нет ничего удивительного, если учесть, что ориджинализм первоначально возник как паралегальная идеология, как эмоциональное отторжение интерпретационных «эксцессов», практикуемых судьями, исповедующими нон-ориджинализм.

Судейский нон-ориджинализм в США имеет долгую традицию. Быть может, первым влиятельным нон-ориджиналистом был Джон Маршалл, который в качестве Председателя Верховного суда США готовил заключение по делу «Марбэри против Мэдисона» (1803). В этом решении Верховный суд признал неконституционным малозначительный закон, принятый Конгрессом. Так возник знаменитый институт судебного (конституционного) контроля. Благодаря Маршаллу Верховный суд США стал последней инстанцией проверки на соответствие Конституции США актов законодательной и исполнительной власти. Сама Конституция не предусматривает в явной форме наличие у Верховного суда полномочий органа конституционного контроля. Известно, что президент Джефферсон был очень раздражен активностью Маршалла, так как Джефферсон хотел, чтобы президенты США сами оценивали конституционность своих будущих решений.

Среди наиболее известных судей-нон-ориджиналистов XX века следует назвать состав так называемого суда Уоррена, т. е. состав Верховного суда США под председательством Эрла Уоррена в период с 1953 по 1969 гг. Именно судейский активизм, т. е. решения суда Уоррена, в основе которых, согласно общему мнению, лежали не столько вопросы права, сколько политические и нравственные убеждения судей, стал главной мишенью критики ориджиналистов XX века.

В терминах юридической методологии спор между профессиональными судьями-нон-ориджиналистами и по преимуществу непрофессиональными ориджиналистами можно сформулировать как дискуссию между сторонниками расширительного толкования Конституции (позиция нон-ориджиналистов) и сторонниками дословного, а при необходимости и ограничительного толкования Конституции (позиция ориджиналистов).

Вместе с тем, если аргументы ориджиналистов, изначально направленные против эксцессов судейского усмотрения при толковании Конституции, переориентировать на проблематику противостояния президента и Конгресса, то многие взгляды ориджиналистов становятся беспредметными. В самом деле, главный принцип судебного контроля, особенно в части защиты Конституции, гласит, что судьи решают вопросы права, а не политики. Считается, что судьи не связаны никаким политически давлением. Даже институт особого мнения подчеркивает высокую степень независимости отдельного судьи от судейского господствующего мнения, даже если это мнение формулирует и активно поддерживает Председатель Верховного суда США.

Институциональная природа президентской власти, в отличие от судебной, не исключает, а презюмирует политическую составляющую всех актов президента. Другими словами, в отношении президента действует механизм политических сдержек и противовесов: для республиканского президента это будет политический мониторинг со стороны демократической партии, для демократического президента — аналогичный мониторинг со стороны республиканской партии.

Далее, ориджинализм страдает внутрисистемным недостатком: ориджиналисты по определению не интересуются возможной реформой конституционной модели сдержек и противовесов, т. е. добавлением новых элементов в эту модель. В то же время они не в состоянии объяснить, почему старый, т. е. первоначальный механизм сдержек и противовесов должен сохранять свой дословный или даже ограничительный смысл в современную эпоху глобализации, особенности которой отцы-основатели вообще не могли предвидеть.

На первый взгляд, в поддержку тезиса о том, что всякий президент должен быть ориджиналистом, говорит текст президентской клятвы, где он обязуется «охранять и защищать» Конституцию США[6].  Другими словами, по мнению ориджиналистов, президент США дает клятву защищать Конституцию в том виде, как она была задумана отцами-основателями. Но если целью клятвы президента считать, прежде всего, охрану и защиту  так называемой живой Конституции (the living Constitution), т. е. 200-летнюю традицию ее интерпретации судьями Верховного суда, тогда получается, что президент выступает уже как нон-ориджиналист.

Далее, каким образом президент-ориджиналист может противостоять традиции «живой Конституции», если он придет к выводу, что, скажем, судья Уоррен в 1960-е годы  извратил волю отцов-основателей и теперь настало время вернуться к истокам? Или другой совершенно абсурдный вариант: может ли президент в зависимости от объективных обстоятельств попеременно принимать то точку зрения ориджиналистов, то точку зрения нон-ориджиналистов, и как при такой «шизофрении» исполнительной власти отличить действительно объективные мотивы поведения президента от его субъективных пристрастий и личных амбиций? Наконец, может ли судебная власть требовать от президента придерживаться ориджиналистского подхода как инструмента самоконтроля и досудебного самосдерживания, если господствующей идеологией, которую разделяют и большинство судей, является нон-ориджинализм?

Это заставляет нас рассмотреть проблему сдерживания экспансии президентской власти уже в контексте нон-ориджинализма. Как полагает Рональд Дворкин, идеология нон-ориджинализма существует в двух основных формах, или в радикальной и либеральной версии нон-ориджинализма[7].  Радикалы полагают, что ориджинализм теоретически непоследователен и практически невозможен. Либералы среди нон-ориджиналистов допускают, что ориджинализм концептуально возможен, но что применение выводов ориджиналистов на практике в современную эпоху ведет по преимуществу к плохим результатам.

Другими словами, с точки зрения либералов практически невозможно узнать, что конкретно имели в виду отцы-основатели, например предоставляя Конгрессу, а не президенту полномочие объявлять войну. Даже если предположить, что всякое положение Конституции представляет собой результат политического консенсуса учредителей Конституции, каким образом спустя 200 лет можно реконструировать содержание этого консенсуса? И какое это может иметь значение в современную эпоху глобализации? Многим исследователям эти аргументы служат доказательством неспособности ориджиналистов решать актуальные вопросы политики и права в современную эпоху[8].

Вместе с тем, либеральная версия нон-ориджинализма вполне согласуется с базовой интенцией ориджинализма в том, что Конституции США присущи определенные базовые ценности, которые имеют абсолютное значение и действуют независимо от политических планов и актуальных задач того или иного президента. Поскольку эти ценности в Конституции сформулированы на высоком уровне абстракции, их содержание допускает высокую степень гибкости, что обеспечивает им «вечную юридическую силу» и применимость к любой современной проблеме конституционного права США[9].

Многие исследователи разделяют мнение о том, что отцы-основатели, конструируя конституционную модель сдержек и противовесов, не смогли в конечном итоге преодолеть конфликт целей. Что касается конституционной модели исполнительной власти, то, с одной стороны, они НЕ хотели наделять президента полномочиями «демократического диктатора», но, с другой стороны, стремились предоставить ему возможность принимать быстрые и эффективные меры в периоды национальных кризисов и внешних угроз. Как бы то ни было, учредители Конституции США не оставили указаний по поводу иерархии конфликтующих конституционных ценностей, что является еще одной уступкой ориджинализма в пользу молчаливого признания преимуществ нон-ориджиналистского подхода к решению современных проблем конституционного права США.

Ориджинализм как идеология тесно связан с вопросом об источнике полномочий президента и Конгресса. Этот вопрос необходимо отличать от вопроса о содержании и объеме этих полномочий (в чем именно заключаются эти полномочия и до каких пределов они распространяются?)[10].  Так, если статья вторая Конституции учреждает независимую (от Конгресса — П.К.) власть президента, то в чем именно заключается эта власть?[11]  С другой стороны, если предположить, что объем президентской власти является динамической переменной, как полагает судья Джексон[12],  т. е. она может увеличиваться и сокращаться, то отчего зависит эта динамика? Можем ли мы считать, что речь идет:

1) о пересечении полномочий Конгресса и президента, что, в свою очередь, можно рассматривать как «дефект» или сознательное допущение отцов-основателей, или же речь идет

2) о молчаливом допущении Конгресса претерпевать вторжение президента в сферу конституционных полномочий законодательной власти?

В первом случае возникает нехарактерная для американского президенциализма проблема, хорошо известная романо-германской правовой традиции. Речь идет о соотношении так называемых конкурирующих или совместных полномочий Конгресса и президента. При этом механизм действия конкурирующих полномочий можно рассматривать в контексте (блокирующего) соперничества законодательной и исполнительной ветвей власти, в то время как механизм совместных полномочий можно рассматривать как императив сотрудничества и диалога. При этом возникают вопросы: на каких основаниях Конгресс допускает акты президента на «территории власти», которую Конституция резервирует за Конгрессом? на каких условиях Конгресс готов пересмотреть делегирование своих конституционных полномочий президенту? Ясно, что ответы на поставленные вопросы, прежде всего, являются прерогативой американских правоведов. Однако благодаря дискуссии в литературе США сама постановка этих вопросов может иметь эвристический эффект для общей теории конституционного права.

 

Библиография

1  Ramsey M.D. Presidential Originalism? // Boston University Law Review. Nr. 88. (2008) p.353.

2 Epstein E. Top Dems Rebuke Bush on War Plan. San-Francisco Chronicle, Jan. 20, 2007, at A1 (quoting Senator Harry Reid).

3 Ramsey M.D. Presidential Originalism? // Boston University Law Review. Nr. 88. (2008)  p.357.

4 Whittington K.E. Constitutional Interpretation: Textual Meaning, Original Intent, and Judicial Review. (1999) p.39

5 Whittington K.E. Op. cit. p.39.

6 U.S. CONST. art. II, § 1, cl. 8.

7 Dworkin R. Justice in Robes. (2006) pp. 29-30.

8 Brest P. The Misconceived Quest for the Original Understanding. Boston University Law Review. Nr.60 (1980) p. 204

9 Breyer St. Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution (2005) pp.17-20

10  Sloane R.D. The Scope of Executive Power in The 21st Century // Boston University Law Review Nr.88 p. 341

11  U.S. CONST. art. II, § 1, cl. 1.

12  Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579, 635 (1952) (Jackson, J., concurring).