УДК 347.27
С.В. РОТКО,
кандидат юридических наук, доцент кафедры финансового и административного права Ростовского государственного экономического университета,  председатель третейского суда при МОО «ВП ЮФО»
Д.А. ТИМОШЕНКО,
ответственный секретарь третейского суда при МОО «ВП ЮФО»
 
«Ипотечные сертификаты участия и инвестиционные паи… образовали особую группу бездокументарных бумаг — по существу отвечающих признакам эмиссионных (инвестиционных), но законодательно исключенных из их числа»[1]

 
Отечественная сфера коллективного инвестирования, как, впрочем, и все, что связано с организованными рынками капитала, в последние годы переживает невиданный рост, поэтому неудивительно, что законодатель, а также регулирующий орган на рынке ценных бумаг в последнее время уделяют данным вопросам большое внимание[2].
Такие ценные бумаги, как  инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия, по своей природе являются ценными инвестиционными бумагами. Вопрос появления такого вида ценных бумаг в настоящее время достаточно широко обсуждается в научной литературе. Некоторые авторы указывают, что инвестиционные ценные бумаги идентичны эмиссионным ценным бумагам, и такое обозначение в большей степени отражает их суть. Другие авторы, отмечая существование инвестиционных ценных бумаг, делают оговорку о необходимости разделения данного вида ценных бумаг на эмиссионные и коллективного инвестирования[3].
Следует отметить, что инвестиционный пай и ипотечный сертификат участия образуют единый тип ценных бумаг, уже получивший свое место в общей классификации ценных бумаг. В частности, Г.Н. Шевченко обозначила его как «ценные бумаги коллективного инвестирования»[4], а Д.И. Степанов — как «постэмиссионные ценные бумаги»[5].
Сразу оговоримся, что в данной статье нами будет рассмотрено правовое регулирование ипотечных сертификатов участия как одного из типов ценных бумаг, обозначенных выше.
В отношении данного типа ценных бумаг Д.И. Степанов указал, что «… подобные ценные бумаги, по существу, схожи с эмиссионными ценными бумагами, так как ориентированы на решение аналогичных задач — выступать инструментом инвестирования, между тем отечественный законодатель недвусмысленно исключил указанные ценные бумаги из числа эмиссионных»[6].
Так, в отношении ипотечных сертификатов участия законодатель в ч. 2 ст. 20 Федерального закона от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (далее — Закон об ИЦБ) прямо указал, что они не являются эмиссионными ценными бумагами.
Какова же цель данного предписания? А цель проста и очевидна. Стоит полностью согласиться с В.А. Беловым, отметившим, что суть данной нормы заключается в следующем: «поставить регулирование выпуска и обращения ипотечных сертификатов участия вне сферы действия Закона о рынке ценных бумаг, но… оставив его в исключительной сфере влияния… ФСФР РФ»[7]. В отношении данного нормативного предписания мы солидарны с Д.И. Степановым, который замечает, что «…на доктринальном уровне указанная запись лишает возможности применять правовые конструкции, созданные на основе понятия эмиссионных ценных бумаг»[8] к ипотечным сертификатам участия.
Таким образом, представляется необходимым уточнить правовую природу ипотечного сертификата участия с целью ее коррекции в рамках института ценных бумаг, сложившегося в отечественной правовой системе.
В соответствии с абзацем третьим ст. 2 Закона об ИЦБ ипотечным сертификатом участия признается «именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные настоящим Федеральным законом».
Ипотечные сертификаты участия, как отмечает В.А. Белов, представляют собой «…типичный инвестиционный инструмент, предназначенный для оформления отношений на втором уровне вторичного рынка ипотеки, т. е. применяемый исключительно в рамках вторичного рынка ипотеки, организованного по американской (двухуровневой) модели»[9]. Следовательно, ипотечный сертификат участия выступает как инструмент, позволяющий трансформировать ипотечные требования в ценные бумаги.
В ст. 17 Закона об ИЦБ указывается, что, во-первых, выдача ипотечных сертификатов участия может осуществляться только коммерческими организациями, имеющими лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, а также кредитными организациями, во-вторых, выдача ипотечных сертификатов участия является основанием для возникновения общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие, под которое они выдаются, и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием. Общая долевая собственность на ипотечное покрытие возникает одновременно с учреждением доверительного управления этим ипотечным покрытием.
Далее ч. 3 ст. 18 Закона об ИЦБ устанавливает, что управляющий ипотечным покрытием осуществляет доверительное управление ипотечным покрытием путем получения (приема) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, перечисления (выплаты) владельцам ипотечных сертификатов участия денежных средств за счет указанных платежей, обеспечения надлежащего исполнения обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, включая обращение взыскания на имущество должника, в том числе заложенное в обеспечение указанных обязательств, при неисполнении или ненадлежащем исполнении таких обязательств, а также путем совершения иных связанных с этим действий, не противоречащих Закону об ИЦБ и правилам доверительного управления ипотечным покрытием.
Заметим, что правовое регулирование ипотечных сертификатов участия и инвестиционных паев имеет достаточно много общих черт, что постоянно подчеркивается в юридической литературе[10]. Разницу можно наблюдать, как справедливо замечает В.А. Белов, только из-за специфики состава ипотечного покрытия[11].
В.А. Белов, рассматривая права, составляющие содержание ипотечных сертификатов участия, отмечает, что «…в законодательном определении… говорится, по сути, только о праве требования выплаты денежных средств, “…полученных (доверительным управляющим ипотечным покрытием, эмитентом ипотечных сертификатов) во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие”. Однако ни о 1) порядке определения этого права, ни о 2) сроке или 3) технологии его осуществления, ни о том, 4) как владельцы ипотечных сертификатов участия могли бы проконтролировать доверительного управляющего… в законодательстве ничего не говорится»[12]. Автор, ища ответы на поставленные вопросы, указывает, что первые три вопроса частично рассматриваются в Типовых правилах доверительного управления ипотечным покрытием (далее — Правила), утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.10.2004 №  562 (так, пунктами 44, 45 Правил устанавливается, что денежные средства, предполагаемые к выплате за счет платежей, полученных по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, в том числе по ипотечным сертификатам участия, после удержания из них управляющим ипотечным покрытием вознаграждения, причитающегося управляющему ипотечным покрытием, специализированному депозитарию и регистратору, а также расходов, связанных с доверительным управлением ипотечным покрытием, подлежат перечислению на банковские счета владельцев ипотечных сертификатов участия либо на банковский счет депозитария, осуществляющего учет прав владельца ипотечных сертификатов участия, 1 раз в месяц, но не позднее срока, который не может превышать 3 месяцев со дня поступления соответствующих платежей. Право на получение указанных выше выплат имеют владельцы ипотечных сертификатов участия, которые включены в список владельцев ипотечных сертификатов участия, составленный регистратором на определенное в конкретных правилах число каждого месяца), но на вопрос, как владельцы ипотечных сертификатов участия смогут узнать, какова же в действительности сумма средств, полученных по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, Правила ответа не дают[13].
Согласно Закону об ИЦБ, владельцы ипотечных сертификатов участия несут риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие.
В.А. Белов отмечает, что «…это обстоятельство и актуализирует вопрос о способах контроля владельцев ипотечных сертификатов участия за деятельностью доверительного управляющего. …Ни обособление ипотечного покрытия от прочего имущества управляющего на отдельном балансе с ведением по нему самостоятельного учета (ч. 1 ст. 22), ни открытие специальных банковских счетов и счетов-депо для обслуживания процесса доверительного управления ипотечным покрытием (ч. 2 ст. 22), ни иммунитет долей в ипотечном покрытии от требований кредиторов владельцев ипотечных сертификатов (ч. 3 ст. 22), ни конкурсный иммунитет ипотечного покрытия при несостоятельности доверительного управляющего (ч. 4 ст. 22), ни ограничения  деятельности управляющего (ст. 23), ни иные правила доверительного управления ипотечным покрытием (ст. 25) не являются гарантиями от злоупотреблений со стороны управляющего»[14].
Отметим, что помимо права требования выплаты денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, владельцы ипотечного сертификата участия имеют право на их погашение и право участия в общем собрании владельцев ипотечных сертификатов участия.
Если говорить о праве на погашение ипотечного сертификата участия, то наличие этого права представляется некоей фикцией, о которой свидетельствует только одна статья  Закона об ИЦБ (ст. 24), гласящая, что управляющий ипотечным покрытием несет перед владельцами ипотечных сертификатов участия ответственность в размере реального ущерба в случае причинения им убытков в результате нарушения Закона об ИБЦ, иных федеральных законов, правил доверительного управления ипотечным покрытием, в том числе неправильного определения суммы денежных средств, подлежащей перечислению (выплате) владельцу ипотечного сертификата участия, и суммы денежных средств, подлежащей выплате в связи с погашением ипотечного сертификата участия. Согласимся с В.А. Беловым, что основания гражданско-правой ответственности доверительного управляющего достаточно трудно доказать[15].
Основания применения и процедуры погашения ипотечных сертификатов участия ни Законом об ИЦБ, ни указанными выше Правилами не детализируются. А ведь справедливо отмечает В.А. Белов, что необходимо расписать порядок и сроки выплаты денежных средств в связи с погашением ипотечных сертификатов участия, порядок определения суммы денежных средств в связи с погашением ипотечных сертификатов участия, а также хотя бы примерный перечень фактов, которые могли бы учитываться в качестве оснований для осуществления требования о погашении ипотечных сертификатов участия[16].
Право участия в общем собрании владельцев ипотечных сертификатов участия базируется на ст. 26 Закона об ИЦБ, устанавливающей, что общее собрание владельцев ипотечных сертификатов участия созывается управляющим ипотечным покрытием по собственной инициативе или по требованию в письменной форме владельцев не менее чем десяти процентов ипотечных сертификатов участия на дату подачи требования о созыве общего собрания. Но что дает созыв общего собрания?
Так, законодатель постановляет: «решением в три четверти голосов всех присутствующих владельцев ипотечных сертификатов участия права и обязанности управляющего ипотечным покрытием могут быть переданы иному лицу, которое в соответствии с настоящим Федеральным законом имеет право выдавать ипотечные сертификаты участия, а в правила доверительного управления ипотечным покрытием могут быть внесены изменения, касающиеся дополнения состава ипотечного покрытия новыми требованиями и (или) закладными и соразмерной выдачи дополнительных ипотечных сертификатов участия» (ч. 3 ст. 26 Закона об ИЦБ).
Полностью данную законодательную норму характеризует замечание В.А. Белова: «Неужели же это и есть та самая ценность, ради которой стоит дорожить ипотечным сертификатом? Сомнительно»[17].
Действительно, компетенция общего собрания владельцев ипотечных сертификатов участия настолько условна, что требует уточнения. Данная проблема многократно отмечалась и в юридической литературе[18].
И наконец, если вернуться к законодательному определению ипотечного сертификата участия, в котором указывается, что данная ценная бумага «…удостоверяет долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие…», то мы вполне разделяем точку зрения В.А. Белова по поводу того, что указанная «доля владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие» является как словесной, так и юридической несуразицей законодателя, поскольку ни о какой общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов просто речи быть не может[19]. Появление таких правовых конструкций, как общая долевая собственность владельцев инвестиционных паев и общая долевая собственность владельцев ипотечных сертификатов, вызвано, прежде всего, неумелым реципиированием институтов зарубежных правовых систем (в частности, американской) и стремлением развития экономики, не заботясь о том, чтобы придать реципиированным институтам правовой облик, уместный в нашей системе.
Подводя итог, отметим, что ипотечные сертификаты участия, подпадая по своему хозяйственному назначению под понятие инвестиционных ценных бумаг, образовали правовую конструкцию с сомнительным содержанием прав, требующую существенных изменений в правовом регулировании.
 
Библиография
 
1 Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учеб. пособие. В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп.: Т. I. — М., 2007. С. 575.
2 См.: Степанов Д.И. «Пост-эмиссионные» ценные бумаги // Хозяйство и право. 2004. № 11. С. 49.
3 См., например: Белов В.А. Указ. соч.; Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. — М., 2006.
4 См.: Шевченко Г.Н. Указ. соч. С. 52—54.
5 См.: Степанов Д.И. Указ. ст.
6 Там же. С. 49.
7 Белов В.А. Указ. соч.  С. 572.
8 Степанов Д.И. Указ. ст. С. 50.
9 Белов В.А. Указ. соч.  С. 572.
10 См.: Белов В.А. Указ. соч.; Кокорев Р., Капитан С. Ипотека и коллективное инвестирование: ИСУ или ипотечный ПИФ? // Инвестиции плюс. 2004. № 5; Степанов Д.И. Указ. ст.; Шевченко Г.Н. Указ соч.; Он же. Ипотечные ценные бумаги // Право и экономика. 2004. № 12; Он же. Ценные бумаги «коллективного инвестирования» // Журнал российского права. 2005. № 6,  и др.
11 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 574.
12 Там же. С. 575—576.
13 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 576—577.
14 Там же. С. 578—579.
15 См. там же. С. 579.
16 См. там же. С. 580.
17 Белов В.А. Указ. соч. С. 583.
18 См., например: Белов В.А. Указ. соч.; Королев А.Н., Плешакова О.В. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотечных ценных бумагах». — М., 2004., и др.
19 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 575.