УДК 343. 222. 6
 
Ю.И. СИМОНОВА,
 адъюнкт Академии Комитета уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Республики Казахстан
 
Исследуется одна из наиболее спорных проблем уголовного права — проблема уголовно-правового бездействия. Автор представляет вопрос в развернутом виде, затрагивая максимальное количество аспектов, относящихся к проблеме. В статье указаны как традиционные аспекты проблемы, так и некоторые новые моменты, ранее не подвергавшиеся изучению.
One of the disputable problems of the Criminal Law — the problem of criminal law inactivity — is investigated in that article. The author touches upon a great number of aspects, concerning that problem. The author analyses not only the traditional aspects of the problem, but also some new directions, which haven’t been investigated yet.
 
Бездействие традиционно включается в структуру уголовного закона, исследуется теоретиками уголовного права как одна из двух форм преступного поведения и по основным параметрам уголовно-правовой характеристики приравнивается к действию.
Изучение истории уголовно-правовых норм приводит к выводу, что законодательное за-
крепление общественной опасности активного и пассивного поведения произошло не одновременно. Как пишет современный исследователь А.И. Бойко, «криминализация активных способов совершения преступления свершилась в уголовном законодательстве значительно раньше и с точки зрения объема регулирования преобладает над бездействием по сей день»[1]. «Продукт общественного прогресса» — так назвал бездействие А.А. Тер-Акопов[2].
В памятниках русского уголовного права первое нормативное указание на возможность совершения преступления как в форме действия, так и в форме бездействия встречаем в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года (п. 4 разд. I гл. I): «Преступлением или проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания уголовного или исправительного законом предписано»[3]. Нормы, регламентирующие ответственность за бездействие, встречались и в более ранних источниках, но носили они преимущественно казуистичный характер.
Утверждать, что в настоящее время проблема уголовно-правового бездействия оставлена без внимания исследователей, было бы неверно. Однако можно констатировать, что сложилась ситуация, когда многоаспектность понятия и наличие разносторонних исследований скорее вносят теоретическую сумятицу, нежели способствуют действительно объективному исследованию вопроса. Собственно исследований, посвященных непосредственно бездействию как форме преступного деяния, в настоящее время очень мало. Как писал А.А. Тер-Акопов, «в литературе проблема соотношения действия и бездействия ставилась неоднократно. Однако рассматривалась она главным образом со стороны причинных свойств этих форм поведения, что, естественно, не позволяло выявить их действительную взаимосвязь»[4]. Проблема каузальности бездействия представлена огромным теоретическим пластом в науке уголовного права и до сих пор волнует умы юристов. Помимо изучения причиняющей способности бездействия, отдельные аспекты пассивного поведения изучались и продолжают изучаться в рамках институтов уголовного права (прикосновенность к преступлению), групп однородных преступлений (различные виды оставления в опасном состоянии), а также единичных составов преступлений (особенно многочисленными являются исследования различных видов уклонений). Имеются и разного рода теоретические изыскания, практическая значимость которых представляется весьма несущественной. Так, можно встретить довольно неожиданные теоретические споры: возможна ли необходимая оборона от пассивного поведения, может ли иметь место приготовление к преступлениям в форме бездействия и т. п.
В общем, проблема уголовно-правового бездействия имеет непреходящую актуальность, а некоторые ее аспекты (каким как раз и является вопрос о каузальной способности бездействия, о который сломалось уже не одно теоретическое «копье») представляются и вовсе
неразрешимыми. Полагаем, что необходимо по-новому обозначить некоторые вопросы понятия и сущности уголовно-правового бездействия, не отказываясь при этом от достижений научной мысли.
Бездействие наряду с действием является внешним проявлением преступного деяния. Именно через сопоставление действия и бездействия в юридической литературе и производится изучение последнего. Один из исследователей вопросов уголовно-правового бездействия Г.В. Тимейко указывал на недопустимость отрицания качественного различия между действием и бездействием, так как эти формы поведения «сохраняют свои особые черты в физическом и социальном плане, они особым образом проявляются вовне, особым образом связаны с последствиями и имеют разные условия уголовной противоправности»[5].
«Преступное бездействие, — пишет В.Н. Куд-рявцев, — это не расплывчатое “опасное со-
стояние” преступника, а конкретное поведение, имеющее определенные границы во времени и пространстве»[6].
Разграничение действия и бездействия только по физическому признаку (активности и пассивности) не дает четкого представления о сущности бездействия как формы поведения, хотя и не может быть проигнорировано. Уже в начале XX века Н.С. Тимашев заметил, что в случаях совершения преступления в форме бездействия мы признаем «важным только то, что данное телесное движение не совершается, и совершенно оставляем в стороне реальное содержание поведения в физическом смысле»[7]. Бездействие заключается в итоге в пассивном отношении к определенной обязанности, лежащей на субъекте. Соответственно, бездействие не есть ничегонеделание. Как метко заметил Г.В. Тимейко, «бездействующий не просто ничего не делает, а занимает по отношению к данному факту, событию, явлению определенную позицию (курсив наш. — Ю.С.), морально осуждаемую и уголовно наказуемую»[8].
Важно отметить, что в контексте противопоставления активной и пассивной форм преступного деяния бездействие часто воспринимается как некое «действие со знаком минус». Еще в середине XIX века А. Бернер утверждал, что деяния, совершаемые в форме бездействия (которые он, как и многие его современники, именует «упущениями»), состоят в «неисполнении предписанного законом и потому с первого взгляда не кажутся деяниями; но на самом деле они — отрицательные деяния; в них заключается как воля, так и внешнее ее выражение, только и то, и другое в отрицательном смысле»[9]. «Преступление упущения есть нарушение, произведенное отсутствием всякого деяния…» — соглашался его современник П.Д. Калмыков[10].
Эта мысль в различных интерпретациях развивалась исследователями и в последующие периоды. Например, В.Н. Кудрявцев считал, что «нельзя дать удовлетворительного определения преступному бездействию, не исходя при этом из характеристики того полезного действия, которое данное лицо должно было совершить»[11]. «Социальный характер бездействия, — пишет А.А. Тер-Акопов, — особенно четко проявляется в том, что бездействие является оценочным понятием, отражающим поведение, которое характеризуется отсутствием определенного действия, что подтверждается семантическим анализом исследуемой проблемы»[12]. Автор одного из последних исследований каузальности бездействия А.Ю. Кошелева замечает, что «в уголовно-правовом смысле… действие и бездействие являются антиподами друг другу… бездействие наказуемо там, где от субъекта ожидается соответствующее ситуации поведение»[13]. «Бездействие, — пишет Д.Г. Зарян, — это негативная форма поведения, и с этой точки зрения оно противоположно действию. При преступном бездействии поведение лица состоит в том, что оно не совершает общественно необходимых действий. …Бездействие можно назвать социальной активностью со знаком минус»[14].
Трудно не согласиться с приведенными утверждениями, тем более что это редкий случай единомыслия в рамках проблемы уголовно-правового бездействия. Бездействие не может быть оценено иначе как посредством указания на несостоявшееся действие.
В науке бытует мнение, что по степени общественной опасности бездействие существенно «уступает» действию. Эта мысль прослеживается в исследованиях российских ученых досоветского периода, встречается она и в рассуждениях современных авторов. Так, в конце XIX века Н.Д. Сергиевский писал, что «при прочих равных условиях учинение бездействия требует гораздо меньшего напряжения от человека, чем учинение действия, а потому и при-
знается преступным гораздо реже»[15]. Как полагает современный исследователь А.И. Бойко, «упречность действия более понятна населению»[16]. Формально с этим вроде бы можно согласиться. Однако при более глубоком рассмотрении (а не путем простого сопоставления по категориям преступлений) можно сделать вывод, что вопрос не так однозначен. Иногда за действием и бездействием признается равная степень общественной опасности. К таким случаям следует отнести многочисленные нормы о нарушении различного рода правил. Аналогично рассуждает В.Н. Кудрявцев, когда приводит пример с летчиком, который повел самолет с уклонением от указанного маршрута либо не взял в нужный момент штурвал самолета, управляемого автопилотом. «Как видно, — пишет он, — внешняя форма этого элементарного акта человеческого поведения в известных условиях имеет второстепенное значение»[17].
Полагаем, что процесс криминализации бездействия (в основе которого как раз и лежат признание и учет степени общественной опасности) происходит гораздо более сдержанно, нежели криминализация действия. И это обоснованно. Обязанность действовать определенным образом под угрозой уголовного наказания является более тяжелым обременением, нежели обязанность воздержаться от общественно опасного действия. Как указывал в свое время Н.С. Тимашев, нормы, регламентирующие ответственность за бездействие, однозначно определяют поведение (не дозволено всякое поведение, кроме точно указанного). В отличие от них нормы, регламентирующие ответственность за действие, предоставляют гражданину практически полную свободу действий, при условии что он не будет поступать запрещенным образом[18].
Именно указанное обстоятельство, по нашему мнению, играет не последнюю роль в том, что до сих пор не произошло действительной криминализации попустительства преступлению, несмотря на очевидную общественную опасность, признанную многими учеными как советского, так и современного периода. В особенности велика общественная опасность попустительства со стороны должностных лиц, что, безусловно, требует включения специальной нормы в уголовный закон. В нынешнем же состоянии уголовного законодательства приходится производить совсем не безупречную квалификацию случаев реального попустительства, искусственно подгоняя их под приемлемые статьи (в частности, ст. 285 УК РФ, регламентирующую ответственность за злоупотребление должностными полномочиями).
По данной причине трудно прогнозировать и возможность повторной криминализации недонесения о преступлении, хотя данный вопрос, особенно после исключения уголовной ответственности за это деяние, поднимается многими современными исследователями. Отношение к уголовной ответственности за недонесение всегда рождало диаметрально противоположные позиции ученых, за исключением правоведов более спокойного и догматизированного советского периода. Антагонизм сохраняется до сих пор. Помимо правовой целесообразности в контексте недонесения существует серьезная нравственная составляющая. Иными словами, наличие ответственности за недонесение многими признается нравственно неприемлемым. Учитывая данные противоречия и упомянутую выше особенность процесса криминализации бездействия, вновь ввести ответственность за недонесение будет сложно. Мы со своей стороны полагаем, что декриминализация ответственности за недонесение в УК РФ была преждевременной, хотя вопрос, очевидно, требовал дополнительных исследований.
Все вышеизложенное относится к бездействию как форме совершения преступных посягательств. Именно в этом контексте его традиционно и рассматривают. При этом совершенно без внимания оставлен вопрос о том, что бездействие может выступать и в других ипостасях. В частности, в свое время Н.С. Таганцев выделял бездействие как форму посягательства и бездействие как способ действия (которое он именовал «невмешательством»)[19].
Бездействие на самом деле может выступать в качестве способа совершения преступления. Например, альтернативным способом уклонения от уплаты налогов и (или) сборов с граждан и организаций (статьи 198, 199 УК РФ) является непредставление декларации. Можно предположить, что любое уклонение фактически может быть выполнено пассивным способом, но законодатель не всегда считает необходимым указывать на это в тексте закона. В подобных случаях бездействие-способ сопряжено с бездействием-поведением. Гораздо больший интерес представляют случаи, когда бездействие-способ имеет место при совершении деяния в форме активных действий. Так, в соответствии со ст. 188 УК РФ одним из способов контрабанды является перемещение товаров или иных предметов, сопряженное с недекларированием или недостоверным декларированием. Известны также случаи, когда бездействие в качестве способа совершения активного деяния прямо в диспозиции не указывается, но утверждается теорией и практикой. Так, одной из форм обмана при мошенничестве является пассивный обман, т. е. умолчание об определенных обстоятельствах, которые должны быть сообщены собственнику похищаемого имущества. Совершение активного действия посредством пассивного способа, таким образом, не нонсенс, а следствие определенной законодательной техники. Именно с ее помощью возможны такие необычные на первый взгляд сочетания активного и пассивного элементов поведения, поскольку в контексте уголовного права категории «активность» и «пассивность» имеют специфическое значение. В качестве дополнительного аргумента приведем обратный пример, когда бездействие совершается посредством активного действия. Так, уклонение от исполнения обязанностей военной службы (ст. 339 УК РФ), представляющее собой
бездействие, в соответствии с диспозицией совершается посредством активных действий: симуляции болезни, членовредительства, подлога документов или иного обмана.
В действующем законодательстве можно усмотреть также и случаи признания бездействия предметом преступления. Такая ситуация возникает при взяточничестве (мы здесь берем за основу тезис о наличии в данном составе двух предметов: непосредственно самой взятки и тех действий (бездействия) в пользу взяткодателя, которые взяткополучатель должен совершить). Иными словами, взятка может быть передана в целях совершения должностным лицом как действия, так и бездействия в пользу взяткодателя.
Посредством приемов законодательной техники возможно придание бездействию и другого качества. Так, сравнительный анализ норм, касающихся уклонения от уплаты налогов  граждан и организаций, в УК РФ и УК Казахстана показывает, что в УК Казахстана, помимо указанного выше способа-бездействия (непредставление декларации) диспозиция содержит также и указание на последствие-бездействие — неуплату налогов. В УК РФ данный вопрос решен иначе, без указания последствий. Рассуждение о предпочтительности той или иной диспозиции не входит в предмет настоящего исследования.
Следующий момент, на который, по нашему мнению, необходимо обратить внимание, связан с тем, что бездействие традиционно отождествляется исключительно с негативными процессами, в отличие от активного поведения,
которому достаточно часто придается позитивный характер. «По нашему мнению, — пишет автор философского исследования вопросов правового бездействия Л.В. Янова, — бездействие в праве вряд ли уместно всегда отождествлять с негативно оцениваемой пассивностью, как это возможно в других сферах деятельности»[20]. Полагаем, следует позаимствовать достижения смежных отраслей права и наряду с противоправным бездействием выделить правомерное уголовно-правовое бездействие (это бездействие можно обозначить термином «правомерная пассивность»). Причем правомерное уголовно-правовое бездействие имеет несколько своеобразных уровней. Первый представляет собой простое выполнение предписания действовать определенным образом (уплатить налоги, оказать помощь, выполнить требование техники безопасности и т. д.). Данное бездействие есть не что иное, как результат регулятивного воздействия уголовно-правовых норм. Вторым уровнем правомерного бездействия, который условно можно назвать «нейтральным», следует признать случаи нереализации своего права на необходимую оборону. Отражение преступных посягательств со стороны лиц, подвергшихся нападению, является социально полезным и желательным для общества. Но, учитывая высокий уровень напряженности в ситуации необходимой обороны, нет моральных оснований требовать от гражданина непременной реализации своего права на отражение посягательства. И наконец, третий, требующий гораздо больших волевых усилий уровень правомерного бездействия присутствует в некоторых институтах уголовного права. Одним из них является институт добровольного отказа от совершения преступления (либо его продолжения), когда этот отказ допускается в форме бездействия. Другим случаем позитивного правомерного бездействия является разрешаемое законодателем пассивное поведение в ситуации обоснованного риска. Этот аспект бездействия в настоящее время недостаточно исследован, в результате чего общественная полезность поведения в ситуации обоснованного риска связывается, как правило, исключительно с активными действиями. На это обращают внимание авторы некоторых последних исследований в области уголовного права. Так, Н.Е. Крылова, положительно отвечая на вопрос о возможности бездействия рискующего, приводит в качестве примера случай, когда врач во время медицинского эксперимента просто наблюдает течение какого-либо патологического процесса у пациента с использованием нейтрального фармвещества (плацебо)[21]. Очевидно, что данный вопрос заслуживает более детального изучения, поскольку бездействие вообще, в силу многих его специфических характеристик, требует более четкой регламентации, нежели действие.
Таким образом, теоретические воззрения на проблему уголовно-правового бездействия требуют в настоящее время концептуальных изменений. Назрела необходимость в пересмотре отдельных традиционных аспектов и исследовании новых, ранее не подвергавшихся рассмотрению вопросов этой неоднозначной категории уголовного права.
 
Библиография
1 Бойко А.И. Преступное бездействие. — СПб., 2003. С. 84.
2 См.: Тер-Акопов А.А. Бездействие как форма преступного поведения. — М., 1980. С. 44.
3 См.: Чистяков О.И. Законодательство первой половины XIX в. / Российское законодательство X—XX вв.: В 9 т.
Т. 6. — М., 1988. С. 174.
4 Тер-Акопов А.А. Указ. соч. С. 28.
5 Тимейко Г.В. Проблема общего учения об объективной стороне преступления: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 1986. С. 10.
6 Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. — М., 1960. С. 84.
7 Тимашев Н.С. Проблема невмешательства в уголовном праве // Журнал министерства юстиции. 1916. № 10. С. 87.
8 Тимейко Г.В. Указ. раб. С. 11—12.
9 Бернер А. Учебник русского права. По истории русского права и законодательству положительному. Т. 1. Часть общая. — М., 1865. С. 448.
10 См.: Учебник уголовного права профессора Калмыкова П.Д., изданный А. Любавским. Часть общая. — СПб.: Общественная польза. 1866. С. 31.
11 Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 85—86.
12 Тер-Акопов А.А. Указ. соч. С. 7.
13 Кошелева А.Ю. Особенности причинной связи в составах преступлений, совершаемых путем бездействия: Дис. … канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2005. С. 84.
14 Зарян Д.Г. Объективная сторона правонарушения: Дис. … канд. юрид. наук. — Тольятти, 2006. С. 72.
15 Сергиевский Н.Д. Русское уголовное право: Пособие к лекциям ординарного профессора С.-Петербургского Императорского ун-та. Часть Общая. 2-е изд. — СПб., 1890. С. 306.
16 Бойко А.И. Указ. соч. С. 84.
17 Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 84—85.
18 См.: Тимашев Н.С. Указ. соч. С. 87.
19 См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. В 2 т.: Лекции. Часть Общая. — М., 1994. С. 272.
20 Янова Л.В. Социальное бездействие и преодоление его негативных последствий: Дис. … канд. филос. наук. — Н. Новгород, 2007. С. 82.
21 См.: Крылова Н.Е. Уголовное право и биоэтика: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2006. С. 41—42.