УДК  340.141

Страницы в журнале:  29-32

 

Т.А. ЧУВАШОВА,

соискатель кафедры гражданского права Российской академии правосудия

 

научный руководитель:

В.В. ЛИСИЦЫН,

кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского права Российской академии правосудия

 

Статья посвящена актуальной теме правовой природы делового обыкновения. Деловое обыкновение является эффективным правовым средством для восполнения пробелов в договоре. В настоящее время отсутствует законодательное определение понятия делового обыкновения, что вызывает массу споров в юридической литературе о его правовой природе и затрудняет практическое применение.

Ключевые слова: деловое обыкновение, обычай, исполнение обязательств, толкование договора.

 

The legal nature of business usage

 

Chuvashova T.

 

This article is devoted to the actual topic of the legal nature of commercial usage. The commercial usage is an effective legal means for removal contract’s blanks. Currently, the legislation not determine notion of commercial usage. It’s reason for many arguments about legal nature of commercial usage in the literature and practical difficulty.

Keywords: commercial usage, custom, execution of obligations, interpretation of contract.

 

Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит ни одной нормы, в которой было бы предусмотрено понятие делового обыкновения. О существовании и возможности применения такого правового явления, как деловое обыкновение, можно судить лишь по взглядам ученых-цивилистов, дающих определение деловому обыкновению через призму «иных обычно предъявляемых требований», предусмотренных законодателем в общих положениях об исполнении обязательств (ст. 309 ГК РФ).

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом согласно условиям обязательства и требованиям закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — с учетом обычаев делового оборота.

Гражданские кодексы советского периода также не содержали норм, предусматривающих дефиницию делового обыкновения, хотя в ст. 168 ГК РСФСР 1964 года уже упоминались «обычно предъявляемые требования», но без выделения обычаев делового оборота.

Без определения понятия делового обыкновения, его признаков и условий применения на практике невозможно выяснить правовую природу данного явления.

В научной литературе вопрос о правовой природе делового обыкновения решался неоднозначно на различных исторических этапах.

В римском праве нормы обычного права обозначались терминами: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика, обычай, обыкновение); в императорский период использовалось понятие consuetude (обычай). По мере развития торговых отношений и в связи с усложнением условий отдельных соглашений возникла проблема несоответствия или противоречия между внешним выражением договора и тем, что сторона на самом деле имела в виду. В соглашениях договаривающихся сторон было признано важным обратить внимание больше на волю, чем на слова[1]. Несмотря на то что термин usus подразумевал под собой как обычай, так и обыкновение, при толковании договоров необходимо было выяснять волю сторон и, соответственно, обыкновения их деятельности.

Г.Ф. Шершеневич разделял обычное право (Handelsgewohnheitsrecht, coutume), имеющее чисто юридический характер, и заведенный порядок в торговых делах (Geschаftsgebrauch, usage) — отношение фактическое, а не юридическое, полагая при этом, что заведенный порядок служит основанием предположения конкретной воли, намерения сторон, дополняет договор[2].

А.И. Каминка указывал: от торговых обычаев необходимо отличать обыкновения, которые применяются не в силу сознания их обязательности, а ввиду их целесообразности, часто из любезности, и представляются отличным средством для распознавания воли контрагентов[3].

В советский период учеными предпринимались попытки разграничить обычай и обыкновение и определить их как правило поведения, являющееся источником права, и правило, не являющееся источником права, соответственно. И.Б. Новицкий считал термины «обычаи гражданского оборота» и «деловое обыкновение» синонимами, но «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо»[4].

С.И. Вильнянский выделил четыре признака различия между правовым обычаем и обыкновением:

1) установление существования правового обычая входит в обязанность суда, а обыкновение требует доказательства сторонами;

2) обыкновение может применяться, если стороны по сделке знали или должны были знать о его существовании, обычай подлежит применению независимо от осведомленности сторон;

3) правовой обычай используется лишь при наличии прямой ссылки на него в законе;

4) обыкновение может не соответствовать диспозитивным нормам, и стороны в договоре вправе отменить действие обычая как диспозитивной нормы, тогда как правовой обычай обязан находиться в соответствии с нормами закона[5].

С.С. Алексеев считал все обыкновения обычаями. К источникам права относили лишь правовой обычай, а обыкновение — к неправовому обычаю[6].

И.С. Зыкин, соглашаясь с доводом марксистско-ленинской теории о том, что обыкновения носят в значительной мере технический характер, и с классификацией обыкновения в качестве неправового обычая, определяет обыкновение в сфере внешней торговли как правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, и считает обыкновение входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Кроме того, И.С. Зыкин, описывая процесс формирования обычаев и обыкновений как способ уяснить их правовую природу, отмечает: обыкновение может пониматься как возведенный в степень заведенный порядок, поскольку его образование происходит в результате приобретения практикой все более единообразного и стабильного характера; с течением времени обыкновение может стать обычаем[7].

В постсоветский период с принятием ГК РФ и развитием в России рыночной экономики позиции ученых относительно правовой природы делового обыкновения были пересмотрены. Новеллой ГК РФ стали нормы ст. 5, предусматривающие обычай делового оборота в качестве источника гражданского права; также претерпели изменения  общие положения об исполнении обязательств. В нормах ст. 309 ГК РФ, в отличие от норм ст. 168 ГК РСФСР 1964 года, обычно предъявляемые требования были разграничены законодателем на обычаи делового оборота и иные обычно предъявляемые требования. Кроме того, на законодательном уровне введено понятие «практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон» (ст. 431 ГК РФ).

Претерпели изменения и взгляды ученых относительно правовой природы делового обыкновения.

По мнению Е.А. Суханова, обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашения партнеров)[8].

В.В. Ровный, определяя обыкновение как обычай, не санкционированный государством, также отмечает, что если договор отсылает к обыкновению, то оно становится условием договора[9].

М.И. Брагинский определяет деловое обыкновение как правовое средство, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования, имея в виду, что в силу ст. 431 ГК РФ одним из источников, используемых при толковании договоров, служит практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон. В качестве примера деловых обыкновений М.И. Брагинский приводит международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс» 2000 года (далее — Инкотермс), разработанные Международной торговой палатой[10].

Соглашаясь с М.И. Брагинским, Р.-М.З. Зумбулидзе также полагает, что деловое обыкновение может служить образцом формирования договорных условий, но отмечает, что арбитражный суд признает формулировки Инкотермс в качестве обычаев делового оборота. Примером деловых обыкновений Р.-М.З. Зумбулидзе считает правила, сосредоточенные в Рекомендациях по организации деятельности лиц в сфере интернет-коммерции в Российской Федерации (2000 г.), разработанных рабочей группой по электронной коммерции Комитета по экономической политике и предпринимательству Государственной думы и предназначенных для гармонизации развития интернет-коммерции в российском сегменте Всемирной паутины. Кроме того, в отличие от В.В. Ровного, ученый полагает, что деловые обыкновения, так же как и обычай делового оборота, санкционированы государством, если понимать под ними обычно предъявляемые требования[11].

О. Мекка и Н. Пищухина считают, что торговые обыкновения — это отличающиеся личной, частной инициативой и носящие технологический характер правила поведения или обычные действия, входящие в состав волеизъявления сторон по сделке при условии соответствия их намерениям, выступающие иногда средством толкования заключенного договора, могущие повлечь наступление юридической ответственности при нарушении и трансформирующиеся при определенных условиях в торговые обычаи[12].

Н.Д. Егоров полагает, что разновидность деловых обыкновений — это обычаи делового оборота, и отмечает, что по общему правилу деловые обыкновения источником гражданского права не являются, за исключением случаев их санкционирования государством[13].

На наш взгляд, деловые обыкновения и обычаи делового оборота входят в более общее понятие обычно предъявляемых требований, что следует из положений ст. 309 ГК РФ.

Деловое обыкновение — правило поведения, являющееся разновидностью обычно предъявляемых требований, сложившееся в определенной сфере предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного их применения абстрактными контрагентами, приобретающее обязательный характер для контрагентов конкретного договора как часть волеизъявления при условии соответствия их намерениям с целью устранения пробелов в договоре.

Исходя из данного определения, необходимо выделить следующие признаки делового обыкновения: 1) постоянность применения; 2) единообразность применения; 3) целесообразность; 4) согласованность и известность; 5) обязательность для конкретных контрагентов.

Под постоянностью применения следует понимать повторяющееся соблюдение делового обыкновения в совокупности сделок абстрактных контрагентов.

Применение правил поведения разными контрагентами в схожих предпринимательских взаимоотношениях должно быть единообразным.

Целесообразным является такое поведение, когда из имеющихся возможностей выбирается та, которая в наибольшей степени отвечает цели договора.

Согласованность делового обыкновения означает, что стороны договора знали о его существовании и имели намерение применить к своим взаимоотношениям. Признак согласованности делового обыкновения включает в себя свойство его известности сторонам.

Деловое обыкновение становится обязательным для конкретных контрагентов, если договор отсылает к нему, либо подразумевает возможность его использования, либо не исключает таковую.

Применение делового обыкновения возможно при совокупности следующих условий: стороны договора знали о его существовании и имели намерение применить его к своим взаимоотношениям по конкретному договору; отношения сторон не урегулированы нормативным правовым актом, договором или обычаем делового оборота.

Правовая природа делового обыкновения носит двоякий характер. С одной стороны, деловое обыкновение, как следует из его определения, является подразумеваемым условием договора. С другой стороны, оно есть средство юридической техники в правоприменительной деятельности, с помощью которого в рамках ст. 431 ГК РФ может осуществляться толкование договора.

Несмотря на значительное количество научных работ, посвященных обычаям делового оборота, деловые обыкновения остаются недостаточно исследованными. В большинстве научных работ определение понятия и признаков делового обыкновения дается учеными лишь в рамках сравнения с обычаем делового оборота с целью выявления правовой природы последнего. Недостаточность исследования правовой природы делового обыкновения, отсутствие законодательного закрепления его понятия затрудняет практическое применение данного правового средства.

На сегодняшний день словосочетание «деловое обыкновение» можно встретить в мотивировочной части судебных актов арбитражных судов кассационной инстанции лишь по пяти делам[14]. Между тем, по статистическим данным за 2009 год, наибольшее число (675 092, или 83,9% от общего количества гражданских дел, рассмотренных арбитражными судами) составили дела о неисполнении либо о ненадлежащем исполнении обязательств по договорам. При этом количество рассмотренных дел по спорам о заключении, изменении, расторжении договоров выросло на 27% и составило 14 799 дел, по спорам о признании договоров недействительными — на 15,1% (20 690 дел)[15].

В связи с большим количеством исков об оспаривании договоров Пленум ВАС РФ в постановлении от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» разъяснил, что возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора само по себе не должно повлечь приостановление производства по делу о взыскании по договору.

С чем связано столь большое количество исков об оспаривании договоров? Вызвано ли это намерением недобросовестной стороны затянуть процесс принудительного взыскания по договору, злоупотребляя своими процессуальными правами, либо у контрагента-ответчика по иску о взыскании по договору действительно имеются веские причины не согласиться с требованиями истца, но он затрудняется их доказать вследствие пробелов в договоре? Учитывая позицию Пленума ВАС РФ, сторонам по искам о взыскании по договорам при толковании их условий следует максимально использовать иные допускаемые законом средства правовой защиты, в частности деловые обыкновения, что в свою очередь должно привести к повышению уровня развития юридической техники в правоприменительной деятельности.

ГК РФ не содержит конкретных норм, определяющих деловое обыкновение и условия его применения, ограничиваясь лишь размытыми формулировками в статьях 309, 431 — «обычно предъявляемые требования», — что практически затрудняет установление истинной воли сторон предпринимательских договоров, чья профессиональная деятельность всегда скрывает в себе определенную специфику.

Концепция развития гражданского законодательства предлагает изменить нормы ГК РФ, расширив ст. 5 не только обычаями делового оборота, но и обычаями регулирования предпринимательской деятельности[16].

Как справедливо отмечает В.К. Андреев, тенденции в развитии предпринимательского законодательства проявляются в том, что предпринимательская деятельность приобретает все более четкое, самостоятельное от гражданского законодательства правовое регулирование. Исходя из того что в обозримом будущем подготовка предпринимательского кодекса Российской Федерации объективно невозможна, внимание должно быть сосредоточено на совершенствовании, а не на кардинальной перестройке правового регулирования предпринимательской деятельности[17].

На наш взгляд, необходимо законодательное закрепление понятия делового обыкновения и условий его применения как эффективного правового средства восполнения содержания воли сторон предпринимательских договоров.

 

Библиография

1 См.: Римское частное право: Учеб. / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. — М., 2000. С. 16, 256, 258.

2 См.: Шершеневич Г.Ф. Торговое право. Т. I. Введение. Торговые деятели. 4-е изд. — Спб., 1908. С. 75—76.

3 См.: Каминка А.И. Очерки торгового права. — М., 2002. С. 81.

4 Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. — М., 1959. С. 67.

5 См.: Вильнянский С.И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института. — Харьков, 1954. Вып. 5. С. 7—15.

6 См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. Т. II. — М., 1982. С. 75.

7 См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. — М., 1983. С. 15.

8 См.: Гражданское право. Общая часть: Учеб.: В 4 т. Т. I / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. — М., 2006. С. 93.

9 См.: Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева. — М., 2010. С. 75.

10 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. — М., 1998. С. 60—61.

11 См.: Зумбулидзе Р.-М.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Дис. … канд. юрид. наук. — Волгоград, 2003. С. 135.

12 См.: Мекка О., Пищухина Н. Разнообразие обычаев и обыкновений делового оборота современной России // Право и экономика. 2000. № 1. С. 12.

13 См.: Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. I / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. — М., 2006. С. 48.

14 См. постановления ФАС Уральского округа от 08.02.1996 по делу № У-31/96-ГК; ФАС Северо-Западного округа от 10.09.2002 по делу № 2819, от 12.04.2004 по делу № А56-20964/03; ФАС Северо-Кавказского округа от 28.07.2005 по делу № Ф08-3063/2005; ФАС Волго-Вятского округа от 03.02.2006 по делу № А11-3813/2005-К2-24/172 // КонсультантПлюс.

15 См.: Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Российской Федерации в 2009 году // http://arbitr.ru/_upimg/19AC8193F09FEFA2920F1B5A22A16132_1.pdf

16 См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестн. ВАС РФ. 2009. № 11.

17 См.: Андреев В.К. Предпринимательское законодательство России: Научные очерки. — М., 2008.