С.В. БОШНО,

кандидат юридических наук, заведующая кафедрой теории права и государства МГОУ

 

История форм права ведется от правового обычая, который стал началом и основой всех правовых форм. Его первенство проявляется в двух измерениях. Одно из них — хронологическое — состоит в первоочередности возникновения обычая. В литературе упоминается образ обычая как младенческого права[1]. Другое — содержательное — заключается в том, что даже наличие права, органически связанного с государством, не лишило обычай самостоятельности как форму права. По отношению к законодательству он (обычай) выступает в роли источника права. Возможны и другие виды взаимодействия обычного и государственного права.

Признаки правового обычая находятся в двух плоскостях. С одной стороны, ему принадлежат все признаки формы права, и именно в этом ракурсе рассматривается данное явление. С другой стороны, правовой обычай обладает специфическими признаками, отличающими его от прецедента, нормативного правового акта и иных форм права. Вместе с тем признаки и одного, и второго вида нельзя рассматривать изолированно, так как они нередко выступают как взаимное продолжение. Например, для всех форм права важным признаком является признак длительности существования, тогда как для правового обычая он приобретает принципиальный характер.

В юридической литературе многократно предпринимались попытки дать исчерпывающее и функциональное определение правового обычая. Причем такого рода дефиниции высказывались в работах о формах права[2], об обычном праве[3], в неспециализированной литературе — учебниках, энциклопедиях (последние отличаются поверхностностью и простой констатацией факта[4]).

Исследование обычного права осуществляется в четырех направлениях: происхождение обычая, его существенные признаки, взаимодействие с другими формами права, отношение государства к обычному праву и содержание санкционирования. Правовой обычай выполняет роль формы права благодаря своим следующим специфическим признакам.

Определенность содержания. Этот признак — только часть такого известного свойства форм права, как формальная определенность. Для актов государства это означает закрепление правовых предписаний в письменной форме в соответствии с требованиями законодательной техники. Правила касаются формы акта, его предмета регулирования, структуры, языка и даже стиля. Но предъявлять все эти формальные требования к заведомо неписанному праву представляется бессмысленным. Это справедливо только отчасти: указанные требования трансформируются для обычаев, но их смысл и сущность сохраняются. Определенность содержания обычая означает его существование в оболочке, которая позволяет его устанавливать, понимать и единообразно реализовывать.

Формам объективирования правовых предписаний традиционно уделяется большое внимание. Действительно, для всех форм права первостепенное значение имеет способ существования, оболочка, в которой они сохраняются, действуют, передаются и охраняются. Первозданная форма обычая — поведение, совокупность действий. Формой выражения и передачи мог также выступать язык, пример поведения, позже — письменная форма. Именно для последней принципиальное значение приобретает достоверное изложение, толкование в сравнении с законами, посредством которых обычаи санкционируются.

В работе К. Анненкова «Система русского гражданского права» большое значение уделяется факту обнаружения и закрепления обычая. Автор отмечает, что «...средствами констатирования обычая, помимо собственного опыта и знания в этом отношении самого судьи, могли служить показания свидетелей и сведущих людей, а также судебные решения и сборники или сочинения по обычному праву, содержавшие в себе достоверные сведения о существовании того или другого обычая»[5]. Этот список способов констатирования дополняется: «сборники решений по обычному праву.., удостоверения различных учреждений и должностных лиц о существовании обычая, а также приговоры крестьянских обществ и проч.»[6].

В научной литературе высказано мнение о том, что своеобразие данной формы права в том, что «содержание обычая не выражено в какой-либо точно определенной формуле; оно живет в сознании народа»[7]. Исследователь исключительно чутко уловил и передал ускользающую сущность обычая. Действительно, письменное закрепление в виде описания обычно-правовых предписаний не отражает особенностей этого феномена. Скорее при воплощении в тексте обычай как регулятор общественных отношений теряет свою сущность.

П.Г. Виноградов выделяет формы внешнего выражения обычая: убеждение и практика. При этом он не предусматривает у обычного права возможности приобретения письменной формы в результате обращения к нему органов государственной власти: «Обычай как источник права обнимает юридические нормы, которые не были ни провозглашены законодателями, ни сформулированы получившими профессиональное образование судьями, а возникли из народных воззрений и санкционированы продолжительной практикой»[8]. Важно, что практика должна быть именно не профессиональной, а всенародной. Это деление ученый предлагает для дифференциации обычаев и обыкновений. Такая позиция последовательна и обоснованна. При письменном закреплении осуществляется объективирование содержания обычая, но природа этой формы права исчезает.

Ф. Регельсбергер, исследовав способы объективирования обычно-правовых норм, пришел к следующим выводам: «Доказательство положения обычного права может быть проводимо посредственно и непосредственно. Посредственно — путем указания отдельных случаев применения, непосредственно — путем утверждения о существовании обычного права. Для посредственного доказательства достаточно обыкновенных условий доказательной силы различных средств доказательства (способность к наблюдению и достоверность свидетеля, подлинность акта и так далее). Непосредственное доказательство заключается в суждении свидетеля или автора документа о праве. Ценность этого суждения зависит от того, насколько произносящее его лицо по степени своего образования, общественному положению, опытности заслуживает доверия, утверждая существование обычая с обязательной силой»[9].

Таким образом, определенность содержания применительно к обычаю означает возможность единообразно понимать и применять его к жизненным отношениям. Допустимыми и даже желательными являются традиционные способы достижения определенности содержания путем закрепления в письменной форме. Такую роль могут выполнять сборники обычаев, записи об их содержании для различных, в том числе для профессиональных, целей. Требование определенности содержания проводится через свидетельские показания, образцы поведения, из которых можно сделать точный вывод о содержании обычаев. Обыкновения могут быть закреплены в судебных документах. Например, Конституционный суд РФ в своем Постановлении от 27.01.93 г. обосновывает наличие правоприменительного обыкновения ссылками на Постановление Пленума Верховного суда СССР от 26.04.84 г. № 3 «О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора»[10].

Позиция Высшего Арбитражного суда РФ отличается толерантностью: письменная форма возможна, но не обязательна для обычаев.

Одновременно определенность содержания обыкновения устанавливается из совокупности однообразных решений, сложившихся в соответствующую линию правоприменения.

Непрерывность действия обычая — оригинальный признак, выделяющий обычай из иных форм права. Для правового обычая этот признак носит существенный характер, тогда как для других он или является ускользающей перспективой (например, для нормативных актов), или вообще не имеет значения (для прецедентов). Невозможно, чтобы нормативный акт перестал действовать потому, что длительное время на его основе не возникали правоотношения. В связи с этим принято говорить о неэффективности данной формы права. Сам факт отсутствия реализации предписаний нормативных актов никак не сказывается на их регулятивных свойствах, не лишает их юридической силы.

Непрерывность для обычая означает, что сколь бы древним ни было соответствующее правило, все время — с его возникновения до настоящего момента — оно имело действие. М.А. Супатаев называет этот признак в числе квалифицирующих[11].

Для неписаного права очень важно, чтобы оно воплощалось в реальных поступках, чтобы пользование им было устойчивым навыком поведения, так как только благодаря этому обычай сохраняется, передается, функционирует в качестве формы права. Действие обычая не может пересекаться периодами бездействия, так как обычай забывается. Он действует как навык, привычка, сложившийся вариант поведения. Постоянная действенность позволяет предотвратить прекращение обычая.

Сторонником сочетания убеждения и практики в становлении правового обычая выступал В. Сергеевич. Он отмечал, что «...обычное право возникает благодаря действию двух сил. Во-первых, индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или иной способ его действий. Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действия, известной практики — действовать также... Это инертная сила обыкновения»[12].

По мнению В. Сергеевича, обычай — первейший источник права, от которого другие носят только производный характер. Он обоснованно полагает, что «...признание за волей государя способности творить право — явление вторичное, оно возникает на глазах истории и развивается весьма медленно»[13]. Это наблюдение, сделанное в начале ХХ века, может в будущем послужить на пользу парламентаризму и правотворчеству. Мнения столетней давности получили неоднократное подтверждение. Законодатель (как единоличный, так и коллективный), упоенный своей властью, не видит ее иллюзорности. Воюя с обычаями своего народа, он обречен на поражение.

Идеи основополагающего характера народного духа в полной мере развиты сторонниками исторической школы права. Г.Ф. Пухта писал, что «первым источником права является народное убеждение, каким оно обнаруживается в сознании членов народа... Полное обнаружение этого убеждения состоит в том, что члены народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения, применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в своем основании убеждение, равномерно повторялось в одинаковых случаях, оно имеет свойство права, обычая на убеждение, заключается только в том, что последнее приводится обычаям к сознанию и им укрепляется»[14].

Приоритет убеждения перед практикой очевиден из природы человека. Первоначально возникли идеи, затем мотивы, которые потом стали действием. Осознанное действие в сочетании с целеполаганием составляют особенности человека, выделяют его из мира природы. Не менее важным фактором должно быть широкое распространение убеждения. Не случайно в юридических школах, в первую очередь — в исторической, речь идет о народном духе, народном убеждении. Принятие какой-либо идеи возможно произвести путем действия, что особенно важно в период догосударственной истории, при отсутствии письменности и развитых коммуникаций. В таких условиях приверженность народному убеждению выражается в соответствующем поведении. Таким образом, убеждение выступает в качестве содержания, а практика — в качестве формы раннего права. Именно о формализме права, осуществляемом через поведение, высказывались сторонники исторической школы права.

Так, Г.Ф. Пухта задавался вопросом: «Какие качества должно иметь соблюдение, дабы оно могло быть надежным средством распознавания обычного права?»[15] К таким квалифицирующим признакам обычного права относится его проистекание из общего народного убеждения. Для этого требуется, чтобы «оно было соблюдением известного положения в смысле юридического положения, следовательно, в смысле юридической необходимости», и «соблюдение должно постоянно повторяться, одинаково проявляться в отдельных случаях применения юридического положения, другими словами, оно должно иметь качество права, обычая»[16]. Повторяемость определенного поведения может дополняться свидетельствами о его наличии и реальном функционировании. По мнению

Г.Ф. Пухты, «...показания благонадежных лиц об его существовании и письменные сборники могут служить доказательством обычного права или содействовать к указанию его существования»[17]. Показательным является обращение ученого к разным способам объективирования обычно-правовых норм. Действительно, народный дух, облеченный в определенное поведение, представляет собой явление ускользающее; его оболочка является неуловимой, ее нельзя зафиксировать, она динамична. Однако развивающейся человеческой цивилизации становятся известны способы закрепления в статичной, устойчивой форме определенных предписаний. В этом смысле нельзя преувеличивать значение письменности и появления носителей (береста, бумага и т.п.), могущих закрепить тексты. Показания свидетелей, по мнению Пухты, — это устная словесная форма обычая, сборники — письменная словесная его форма. Объединяет их то, что в обоих случаях происходит формализация: поведение конкретной группы лиц переписывается во всеобщие абстрактные правила. Сказанное нисколько не преуменьшает деятельностной составляющей обычая, но показывает перспективы развития формы права.

Барон высказывался о том, что понимание обычного права как способа выражения народного правового убеждения было широко распространено в Римской империи. Римские юристы констатировали необходимость сочетания непрерывного соблюдения (практики) и убеждения, это особенно ярко проявлялось в цивильных отношениях. Согласно Барону, «обычай есть норма права, соблюдаемая в гражданском обороте, как основанная на убеждении народа»[18].

Глубокие исследования в области происхождения обычаев и источников их регулятивных свойств проведены Ю.С. Гамбаровым и В.М. Хвостовым. Ими отмечается господство понимания обычного права, согласно которому первоначальным источником права выступает «совокупность народно-правовых убеждений, которые проявляются в действительной жизни»[19]. Таким образом, обычай проистекает из двух составляющих. Одна из них носит психологический характер и известна под названием «убеждение». Вторая составляющая — деятельностная — выражается в воплощении правил обычного происхождения в поведении субъектов.

Длительность существования характеризует особенности правового обычая. В этом признаке отражена специфика обычного права. В научной литературе высказано мнение о том, что длительность не следует отождествлять с доисторическим происхождением обычая. «Утверждение, что обычай всегда принадлежит прошлому, излишне категорично. Однообразное повторение тех или иных ситуаций в течение длительного времени может вызвать появление известного образца поведения (социальной нормы) как бы естественным путем»[20]. Длительность — понятие неопределенное, которое требует уточнения. Именно с неопределенностью продолжительности существования обычных норм связаны дискуссии относительно установления временного отрезка, необходимого и достаточного для признания обычая. Справедливым и рациональным представляется желание измерять этот период в традиционных единицах: годах, десятилетиях, столетиях. В истории имеются как точнейшие даты, так и неустановленные периоды.

Так, в Англии давним считается обычай, существовавший до 1189 года — первого года правления короля Ричарда Львиное Сердце. В Шри-Ланке для признания обычая давним достаточно доказательства его существования «дольше, чем может сохранить память свидетеля»[21].

Сложность связывания возраста обычая со временем правления короля Ричарда I привела английских судей к выработке следующего правила: «Если факт, согласно доказательствам, существовал в то время, какое только может запомнить память живущих, то следует предположить, что он существует с момента юридической памяти, т.е. со времени Ричарда I»[22].

Ф. Регельсбергер приводит пример точного срока действия обычая из канонического права: 40 лет давности, применяемой к правам церкви[23].

Отмечая значение определенности и непрерывности обычая, П.Г. Виноградов подчеркивает важность существования обычая с незапамятных времен[24].

Все попытки точно установить отрезок времени, необходимый для признания существования обычая, имеют один недостаток. Он заключается в отсутствии доказательств, которые подтверждали бы конкретное историческое событие или точный срок. Однако в юриспруденции эта проблема сопутствует установлению многих сроков[25]. Таким образом, установление срока действия обычая в годах представляется нам вполне адекватной попыткой. В качестве примера, достойного подражания, можно взять 40-летний срок из канонического права. Такой период времени охватывает два поколения и достаточен для проверки обычая.

Предпринимая попытки формализации срока существования обычая, необходимо учитывать ускользающий характер этой материи. Имеются убедительные мнения о тщетности установления таких сроков. Так, по мнению Ф. Регельсбергера, «...ни число случаев применения, ни период времени, к которому они относятся, не допускает определения в цифрах»[26]. Ученый отмечает множественность фактов, которые могут повлиять на скорость приживания обычных норм у населения. Он полагает, что вывод о наличии обычая делается на основании общего впечатления относительно его (обычая) распространения. Представляется, что не имеет практического значения противопоставление четких сроков неопределенным периодам времени. Предпочтительным является их сочетание.

Нравственность содержания обычая означает его соответствие имеющимся в обществе представлениям о приличиях, моральных требованиях, содержании добрых нравов. Нравственным будет полезный обычай, содержание которого обладает положительным, созидательным потенциалом.

Представляется, что нравственность свойственна обычаям в силу их происхождения от народного убеждения, привычек и нравов. В обычае в деятельность «перерабатывается»  народный дух, который и есть нравственность. Такое совпадение имеет место быть в момент возникновения обычно-правовых норм — в этот момент оно неоспоримо. Но время идет, а, как известно, длительность действия обычаю необходима. В течение времени, особенно продолжительного, происходят изменения в приличиях и нравах, а обычай продолжает сохранять правила, которые переходят в разряд консервативных.

Оценки исследователей о требовании перманентной нравственности обычая существенно различаются. Так, очень категорично в защиту нравственности оснований обычного права выступал Ф. Регельсбергер: «То, что безнравственно и противно основам гражданского порядка, не может считаться правом даже через продолжительное упражнение»[27]. Он отмечает тенденцию перехода корпоративно-профессиональных норм к безнравственности, и даже противоправности. В связи с этим ученый не признает такие обыкновения обычным правом. То есть нравственность приобретает роль квалифицирующего признака обычного права.

Нерасторжимую связь обычая с правами видит П.Г. Виноградов. Этот тезис он использует для выгодного сравнения обычаев с другими формами права. Нравственность присуща обычаю в силу его отражения национального характера и воззрений народа. По мнению исследователя, обычай «...является внешним выражением скрытых принципов, которые, наверное, в гораздо большей степени совпадают с понятием о справедливости, свойственным данному обществу, чем искусственные создания государственной власти или научной юриспруденции»[28].

Споры о нравственности обычно-правовых норм могут затрагивать и нормативные правовые акты. Так, известны примеры победы разумного, полезного обычая над безнравственным позитивным правом в англо-саксонской правовой системе (тем не менее дерогация известна и нормативистам). Действительно, разумность обычая подвергается испытанию в современных английских судах в сравнении с другими формами права, например прецедентами. Так, в деле Wigglesworth vs Dallison (1778) истцом был арендатор, а ответчиком — землевладелец. По истечении арендного срока ответчик вступил во владение землей истца и снял жатву, вследствие чего арендатор предъявил иск за нарушение владения (trespass). Истец в противовес этому общему правилу ссылался на местный обычай, согласно которому оканчивающий аренду арендатор берет с собой «отходящий»  (то есть созревающий) хлеб. Суд нашел этот местный обычай доказанным в силу того, что он хорош и справедлив, и, кроме того, способствует земледелию и поощряет его[29].

Высказано и аргументировано мнение о том, что «...консервативный древний обычай мог утратить связь с современными нравами, что сделает его излишним в системе норм права: обычай, большая древность которого доказана, может быть отвергнут судами, если строгое применение его к современным условиям было бы настолько жестоко и неудобно, что вынуждать подчинение ему было бы безрассудным»[30]. Известный компаративист предлагает не абсолютизировать обычно-правовые предписания, так как любая презумпция в определенной мере вредна. И если нравственность присуща обычаю, то это совпадение должно быть не механическим, а динамическим. Обе системы должны поддерживать друг друга, развиваться параллельно.

Обобщая сказанное, отметим, что нравственность присуща обычаю в связи с его происхождением от народных убеждений и нравов. Развитие нравственных и обычно-правовых предписаний должно гармонизироваться.

Локальный характер традиционно присущ обычному праву. Если названные выше признаки выгодно выделяли обычай на фоне других форм права, то локальность выступает скорее его недостатком. Тем не менее именно локальный характер определяет сущность обычных предписаний. Действительно, условием формирования обычая является наличие замкнутой социальной общности. Такие ограниченные группы формировались по территориальному, национальному, позже — профессиональному признакам; они (группы) должны были быть устойчивыми и функциональными. Именно в такой среде формируются обычаи. Исследователи на протяжении двух столетий в качестве обоснования локального характера обычая приводят значение социальной и экономической замкнутости. Условием возникновения обычая называется наличие территориальной автономии — самоуправления, когда обычаи появляются на «территории самоуправляющейся единицы»[31]. В дореволюционной юридической науке большое внимание уделялось профессиональным обычаям — обыкновениям.

Так, Ф. Регельсбергер говорит о том, что обычай, как правило, воспроизводится в некоторой обособленной среде: «Взгляд на то, как урегулирован юридически тот или другой класс жизненных отношений, составляется обыкновенно лишь в тех кругах лиц, которые сами состоят в этих именно отношениях или имеют с ними дело в силу своей профессии: это в торговых отношениях — купцы, в земледельческих — сельские хозяева»[32].

Локальный характер обычно-правовых норм нашел отражение в отечественном законодательстве. Так, гражданское законодательство активно взаимодействует с деловыми обыкновениями, которые являются обычаями, сложившимися в среде профессиональных предпринимателей. Территориальные ограничения в сочетании с национальными традициями закреплены в качестве источника права статьей 19 ГК РФ.

Сказанное не следует расценивать как необходимость поощрения и защиты всех обычаев со стороны государства. Например, уголовное законодательство также называет местные обычаи, которые составляют специфические виды преступлений. Например,

ст. 234 УК РСФСР устанавливала состав преступления: «Заключение по местным обычаям соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста, наказывается лишением свободы на срок до двух лет или исправительными работами на тот же срок».

Разнообразие и объем накопленного советской судебной практикой материала по таким делам послужили поводом для принятия отдельного Постановления Пленума Верховного суда СССР от 19.03.69 г. № 47 «О судебной практике по делам о преступлениях, составляющих пережитки местных обычаев» (в ред. от 21.12.93 г.).

Таким образом, локальный характер обычного права является признаком, обусловливающим уязвимость данной формы права. Локальность препятствует широкому использованию обычного права. Географические границы государства и границы применения местных обычаев, как правило, не совпадают, что мешает обычаю выполнять роль универсального регулятора общественных отношений.

Правовому обычаю присущи признаки, позволяющие относить его к формам права: определенность содержания, стабильность в регулировании общественных отношений. Имеются также признаки, наиболее ярко отражающие оригинальность данного социально-правового феномена: локальный характер и нравственность содержания обычая.

Для характеристики обычая решающее значение имеет деятельностная сторона его бытия. Практика выступает перманентным отражением обычая. Во-первых, именно общественная практика (в прошлом — соответствующее народное убеждение) выступает источником права. Во-вторых, она выступает формой объективирования обычно-правовых норм. Именно постоянное, непрерывное, длительное упражнение представляет собой форму бытия обычая. В-третьих, практика выступает критерием обычая, так как прекращение использования норм обычая является прекращением действия и самих норм.

Если обычные нормы не востребованы практикой общественных отношений, значит их нет, они перестали существовать. С учетом сказанного, можно сделать вывод, что практическая востребованность выступает комплексным признаком обычного права.

 

Библиография

1 См.: Дювенуа П. Источники права и суд в древней России. — М., 1869.

2 См., напр.: Шебанов А.Ф. Формы советского права. — М., 1968.

3 См., напр.: Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юридической науке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2001.

4 См., напр.: Теория права и государства / Под ред. проф. В.В. Лазарева. — М., 2001. С. 144.

5 Анненков К. Система русского гражданского права. Т. I. — СПб., 1894. С. 37.

6 Там же. С. 43.

7 Хвостов В.М. Общая теория права. — М., 1914. С. 86.

8 Виноградов П.Г. Очерки по теории права. — СПб., 1915. С. 92.

9 Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. — М., 1897. С. 69.

10 См. Постановление Конституционного суда РСФСР от 04.02.92 г. № 2П-3 «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 1.1 статьи 33 КЗоТ РСФСР» // СЗ РФ. 1992. № 13. Ст. 669.

11 См.: Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // В сб.: Источники права. — М., 1985. С. 48.

12 Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории русского права. — СПб., 1910. С. 10—11.

13 Там же. С. 24.

14 Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. — Ярославль, 1872. С. 28—29.

15 Пухта Г.Ф. Указ. раб. С. 35.

16 Там же. С. 36.

17 Там же. С. 37.

18 Цит. по: Анненков К. Указ. раб. Т. I. С. 36.

19 Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. — СПб., 1911. С. 193.

20 Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права // Правоведение. 1989. № 4. С. 20.

21 Супатаев М.А. Указ. раб. С. 48—49.

22 Виноградов П.Г. Указ. раб. С. 97.

23 Регельсбергер Ф. Указ. раб. С. 64.

24 Виноградов П.Г. Указ. раб. С. 96.

25 Такого рода неопределенность установления сроков характерна для юриспруденции в целом. Приведем некоторые примеры: в 1991 году общий срок исковой давности был увеличен с 1 года до 3 лет; отличаются сроки и по оспариванию сделок: 10 лет — для приватизации, 1 год — для ничтожных сделок. У законодателя, вероятно, были объяснения на этот счет, но они неочевидны.

26 Регельсбергер Ф. Указ. раб. С. 63.

27 Регельсбергер Ф. Указ. раб. С. 68.

28 Виноградов П.Г. Указ. раб. С. 93.

29 Приводится по: Виноградов П.Г. Указ. раб. С. 98.

30 Виноградов П.Г. Указ. раб. С. 98.

31 Граната Л.Н. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 7.

32 Регельсбергер Ф. Указ. раб. С. 64.