УДК 340.141
 
В.А. РЫБАКОВ,
кандидат юридических наук, доцент Омского государственного университета
 
Правовой обычай как источник права прошел долгий исторический путь и воспринимается всеми типами права. Это происходит путем санкционирования правотворческими либо судебными органами. Правовой обычай применяется как дополнение к закону или как самостоятельный вид.
 
Legal custom as a source of law had a long history. It is understood by all kinds of law. It happens either by means of confirmation or judicial or rule-making bodies. Legal custom as a source of law is used as supplement to the law or independently.
 
Ключевые слова (keywords): обычай (legal custom), источник права (source of law), санкционирование (confirmation), преемственность (continuity). 
 
С  тех пор как возникло право, повышенное внимание исследователей-теоретиков и отчасти практиков постоянно привлекали проблемы источников его образования, форм организации и существования. Представляет интерес также исторический аспект процесса формирования и развития источников права. 
 
Общепризнано, что некоторые из них, например правовой обычай, значительно эволюционировав с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне. Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где законопредписания нежизнеспособны»[1]. Речь идет, в частности, об обычаях упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (не компилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных.
Сохранение и использование форм права охватывается понятием преемственность. Преемственность правового обычая имеет три аспекта: восприятие обычая при возникновении государства и права; восприятие уже существующего правового обычая при переходе от одного исторического права к другому; признание обычаев как правовых в государственных образованиях. Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада первобытнообщинного строя и образования классов и сословий, поскольку они изначально реализовались механизмом, выработанным в обществе без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется либо дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.
Исторически у каждого народа право складывается само собой как устоявшийся порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной необходимостью соблюдать всеобщие правила (обычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила выработались под воздействием объективных жизненных потребностей, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерман-ское, древнерусское и другие правовые системы. Об этом свидетельствуют древнеиндийские Законы Ману, древнейший памятник римского права Законы XII таблиц, правовой кодекс салических франков Салическая правда (Салический закон — лат. Lex Salica), Русская Правда — акты, закрепившие в основном обычаи. В праве изначально закладывалось то, что приемлемо для всех членов общества, — общесоциальная справедливость. И лишь усиление государственного правотворчества, позиций интересов властей нередко уводило законодательство и судебную практику от истинной природы права и его сущности.
Обычай предполагает проверенные временем и обоснованные нормы поведения. Законодатель, естественно, стремится придать своим решениям устойчивость. В средневековой философии бытовало утверждение, что «когда законы устанавливаются без учета обычаев народа, то люди перестанут им подчиняться и ничего не удастся достигнуть»[2].
Престиж обычного права, неписаного закона в раннем государственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое» писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Однако оно неспособно было охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому обычай был широко распространен и действовал продолжительное время. В IV веке до н. э. оратор Лисий, ссылаясь в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать»[3].
Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гун рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления… Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня»[4].
Историк А.Я. Гуревич в работе «Категории средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли не вырабатывает новых законоположений… Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний — так понимается задача законодателя»[5].
Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить в правовые нормы с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, нормативном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и про-
шлые авторитеты, на древний обычай, позднее — на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Необходимо было обосновать, что она уже была, действовала, доказала свою справедливость, а не является надуманной. Преподносить новые нормы следовало наилучшим способом, тактично.
Правовыми становились не все, а лишь такие обычаи, которые выражали: продолжительную правовую практику, т. е. складывались в процессе многократного применения (например, в пределах жизни одного поколения, что было характерно для Древнего Рима); однообразную практику, т. е. приобретали устойчивый, типичный характер; правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение; нравы данного общества.
В понимании римских юристов обычай — это молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами. В традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное правило по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями».
В Древнем Риме, несмотря на развитость законотворчества, правовые обычаи находили самое широкое применение и обладали присущими им технико-юридическими особенностями. Нормы обычного права в римском праве обозначались специальными терминами: mоres maiorum — обычаи предков; usus — обычная практика; соmmеntarii ponifcum — обычаи, сложившиеся в практике жрецов; соmmеntarii magistratum — обычаи, сложившиеся в практике магистратов; cosuetudo — обычай.
В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулирующего духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавало ему общеобязательный характер.
Итак, на ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования. Они же явились и прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев. По мере своего развития государство переходило к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступило дорогу закону и иным актам, т. е. «продукту» этой деятельности.
В последующие исторические эпохи и вплоть до наших дней правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе.
Сохранены правовые обычаи в различных странах мира, в том числе и в Англии, чья правовая система основана на судебном прецеденте. Основные признаки правовых обычаев в Англии следующие: существование обычая с незапамятных времен (на основании первого Вестминстерского статута 1275 года старинным считается обычай, существовавший до 1189 года);  разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если лишен правового смысла); определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении природы обычая, круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай, местности, в пределах которой действует обычай); обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом); непрерывность действия обычая (для того, чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с «незапамятных времен»)[6].
В романо-германской правовой семье обычаи выступали вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до XI века, когда началось возрождение римского права. Само обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения и санкционированных государственной властью.
Обычай сохраняет свое значение (преемствуется) в качестве источника прежде всего в тех областях права, где нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права»[7]. Обычай претендует на роль источника права, поскольку достигает регулятивной роли благодаря тому, что люди эмоционально, на основе духовно-психологического порыва совершают действия и поступки, становящиеся привычными, естественными, жизненно необходимыми.
Формой реализации преемственности правового обычая является санкционирование. Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические функции. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона; с другой — положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству[8]. Происходит это путем санкционирования обычая государством, которое, по мнению С.С. Алексеева, «не только одобряет обычаи, но и считает “своими”, вкладывает в них свою государственную волю»[9].
В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, можно выделить несколько путей преемственности обычая: закрепление законодательным органом в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю в связи с конкретными отношениями; использование
судебными органами  обычая в качестве основания без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование); применение судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновении судебной практики.
Некоторые авторы предлагают сокращенный перечень санкционирования: законодательное (абстрактное); судебное (конкретное)[10]. По характеру выражения санкционирования обычая можно выделить два способа пре-
емственности: письменный; устный (мол-чаливый)[11].
Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Об этом, в частности, пишет С.Л. Зивс, утверждая, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте»[12]. При этом существо обычного права оставалось неизменным.
В странах франкофонной Африки наиболее часто используемой формулой санкционирования юридических основ функционирования обычно-правовых норм являются различного рода конструкции, предполагающие издание специальных законодательных актов. В Сенегале — Ордонанс от 14.11.1960 № 60-56; в Республике Берег Слоновой Кости — Закон от 18.05.1961 № 61-155 (с изм. на 14.06.1964 и от 02.07.1964); в Камеруне — Ордонанс от 29.12.1965 (с изм. на 26.08.1972); в Конго — Закон от 19.05.1961 № 28-61 (с изм. на 01.02.1964) и т. д.[13]
В конституционных положениях, как правило, отмечается, что закон определяет процедуру, согласно которой устанавливается наличие обычаев и последние приводятся в соответствие основным принципам конституции.
Санкционирование непосредственно судебной властью независимо от разрешения законодателя — письменное, конкретное, вторичное и последующее. Квалифицирующим признаком здесь является молчание законодателя. Суд  управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение данного способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и в случае положительного решения вопроса санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств.
Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах[14].
Санкционирование судебной практикой обычая достаточно распространено. Однако сами судебные решения, как правило, не создают никаких обычаев, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее наоборот, суд может пользоваться обычаем, если тот уже есть как форма права и признан. Суд может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства.
Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в судебной практике, имеет место в том случае, когда сама юридическая практика ведет «к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права»[15].
Судебная практика — это сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай также и в форме обыкновения. По характеру выражения форма судебных обыкновений — устная, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, постановления пленумов высших судебных инстанций) или существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений. В конце 1930-х — начале 1950-х годов в научной литературе шла дискуссия о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Решение участников дискуссии было отрицательным. Правоприменительная практика Советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика, по мнению С.В. Бошно, также не дают оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета[16. Игнорирование мнения государства и утверждение, что обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть, автору представляется крайностью. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерогационных возможностей обычая (неподсудности какому-либо суду. — Примеч. ред.), самодостаточности обычаев[17].
Представляется, что такая позиция не совсем корректна. Она приемлема для современных правовых систем, но в Средневековье — в период становления государства и права — она была реальной. В это время санкционирование обычаев не носило характера целенаправленного действия (издание королевского указа), а происходило в форме молчаливого согласия и признания. Это было связано с тем, что до ХII века на Западе фактически отсутствовали государства централизованные в современном понимании. Власть королей и иных крупных сюзеренов не распространялась далее наследственных доменов, и, в принципе, любой землевладелец мог установить на своей территории собственные порядки.
Г. Берман несомненно прав, говоря о том, что «в Европе вплоть до второй половины ХI в. основные черты обычного права были племенными и местными с некоторыми феодальными элементами. Родовые связи продолжали представлять собой первичное определение и первоочередную гарантию правового статуса человека. Короли проявляли мало инициативы в создании народного права… Сборники законов, которые время от времени издавали короли и в которых излагались обычаи, которые следовало лучше знать или тверже установить, не были законодательством в нынешнем смысле слова — скорее это были увещевания хранить мир, блюсти справедливость и воздерживаться от преступлений»[18].
Отношение к преемственности правовых обычаев в разных странах неодинаково. Если проанализировать статус правового обычая, то большинство стран восприняли его как источник права. Однако есть ограниченное количество государств, которые отказались от применения этого источника права на своих территориях.
В частности, такова позиция Гвинеи, где в соответствии со ст. 5 Ордонанса от 20.11.1960 № 47 было запрещено применение обычного права[19].
Обычай может использоваться при реформировании правовой системы. Так, в национальных правовых системах стран франкофонной Африки, например в Мальгашской Республике, обычай берется за основу для вытеснения законов европейского происхождения. Преемственность правового обычая может применяться: в виде «дополнения к закону» (sekundum legem) — обычай в основном содействует языковому способу толкования норм действующего законодательства; «кроме закона» (сопsuetudo praeter legem) — обычай рассматривается как самостоятельный источник права, и область его применения ограничена только действующим законодательством; «против закона» (сопsuetudo аdversuslegem) — практически не применяется в континентальном праве.
Обычай применяется при пробелах в праве, при коллизиях закона[20]. Возможно его применение как источника права, а также как равного закону или превосходящего закон[21]. Такое положение правового обычая наблюдается в странах, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай в этих странах обладает приоритетом перед гражданским законом.
В Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играет весьма важную практическую роль и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, особенно в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном гражданском кодексе») и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям «не только как весьма важный, но и как фактический первичный источник права»[22].
Однако по-иному обстоит дело с местом и ролью обычаев в других странах романо-германского права. Типичным примером может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане весьма незначительна. Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона»[23].
 Таким образом, место обычая в системе источников права различных стран неоднозначно, можно констатировать возможность полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса); признание обычая в качестве субсидиарного источника права (ГК РФ); признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его. Последнее типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (ФРГ, Япония и т. д.), — при возникновении спора в сфере торговых отношений обычай обладает здесь приоритетом перед гражданским законом. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах.
Преемственности правового обычая способствуют его свойства как формы права. Он возникает не сразу и не «сверху», а «снизу» и постепенно, а поэтому способен полнее, нежели иные формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности.
Советское государство отрицательно относилось к данной форме права потому, что правовой обычай обладает рядом таких характеристик, которые не согласовывались с направленностью социалистического права как права нового, высшего исторического типа. Неопределенность и расплывчатость норм, содержащихся в правовом обычае, открывали возможность для произвольного их применения судами, что в корне противоречило требованиям социалистической законности. Кроме того, обычай консервативен по своему характеру, сообразуется не с перспективой развития общества, а с его прошлым. В силу всех этих причин Советское государство, «своей целью имеющее всестороннее развитие нового, прогрессивного, не идет по пути выражения своей воли в форме правового обычая»[24].
Однако советская власть не смогла сразу исключить из практики правовой обычай. Он применялся при решении споров, возникавших в повседневности у русских крестьян и среди населения национальных местностей России, ибо здесь обычное право действовало как следствие сохранения пережитков сельской общины в крестьянском быту, пережитков родового и феодального строя в традициях, быту и сознании национальных меньшинств. Так, в соответствии со ст. 8 ЗК РСФСР 1922 го-да права и обязанности землепользователей и их объединений определялись местными обычаями, когда их применение не противоречило закону. Статья 77 данного кодекса разрешала руководствоваться местными обычаями при разделе имущества, двора, для определения имущества, принадлежащего отдельным членам двора. С переходом к социализму применение судами статей 8 и 77 ЗК РСФСР 1922 года значительно сократилось, так как данные статьи были рассчитаны главным образом на отношения, связанные с существованием единоличных хозяйств.
При помощи норм обычного права разрешались различного рода имущественные, семейные и другие споры. Советская власть не могла сразу отбросить эти веками применявшиеся нормы и поэтому пошла по пути их изучения и оценки с точки зрения соответствия политике социалистического государства. Так, например, после победы революции на Украине, во время создания Академии наук УССР в составе ее социально-экономического отдела специально была организована Постоянная комиссия для изучения обычного права.
В системе источников современного российского права правовые обычаи занимают заметное место[25].  В ГК РФ, официально признающим и законодательно закрепляющим факт признания их в качестве источников права, правовые обычаи именуются «обычаями делового оборота» (ст. 5).
В юридической литературе верно подчеркивается, что, признавая правовые обычаи в «общей форме, а не для отдельных видов отношений», таких, в частности, как раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта,  Гражданский кодекс значительно расширил по сравнению с прежним законодательством возможности применения правового обычая[26]. Кроме того, если раньше правовой обычай применялся только тогда, когда возможность его применения прямо указывалась в законе, то согласно действующему ГК РФ обычаи делового оборота применяются и тогда, когда это не предусматривается законодательством, причем независимо от того, зафиксировано сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, именуемое обычаем делового оборота, в каком-либо документе или нет.
Исходя из сказанного выше, в научной литературе делается вполне обоснованный, по нашему мнению, вывод о том, что «на новом основании возможно широкое применение обычаев, в частности — местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложившихся в различных отраслях хозяйства»[27].
 
Библиография
1 Разумович Н.Н. Источники права и форма права // Советское  государство и право. 1988. № 3. С. 25.
2 Книга правителя области Шан (Шан Цзюнь Шу) / Пер. Л.С. Переломова. — М., 1993. С. 127.
3 Лисий. Речи / Пер. С.И. Соболевского. — М., 1994. С. 87.
4 Книга правителя области Шан. С. 156.
5 Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. — М., 1972. С. 149, 151.
6 См.: Романов А.К. Правовая система Англии. — М., 2000. С. 180.
7 См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. — М., 1992. С. 29.
8 См.: Бошно С.В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация // Юрист. 2004. № 3.
9 Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Т. 2. — Свердловск, 1973. С. 49.
10 См.: Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права: Сб. — М., 1985. С. 49—50; Лукич Р. Методология права. — М., 1981.
11 См.: Бошно С.В. Указ. ст. С. 11.
12 Зивс С.Л. Источники права. — М., 1981. С. 161.
13 См.: Захарова М.В. Характеристика туземного права стран франкофонной Африки и Мадагаскара в постколониальный период их развития // Государственная власть и местное самоуправление. 2005. № 2. С. 27.
14 См.: Бошно С.В. Указ. ст. С. 12.
15 Голунский С. Обычное право // Советское государство и право. 1939. № 3. С. 52.
16 См.: Бошно С.В. Указ. ст. С. 12—13.
17 Там же. С. 11.
18 Берман Г. Западная традиция: эпоха формирования. — М., 1998. С. 78.
19 См.: Захарова М.В. Указ. ст. С. 27.
20 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. — М., 1988. С. 105—127.
21 См.: Дробязко С.Г., Козлов В.С. Общая теория права. — Мн., 2005. С. 205.
22 Марченко М.Н. Источники права. — М., 2005. С. 484.
23 Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). — М., 1967. С. 140.
24 Наконечная Т.В. Преемственность в развитии советского права. — К., 1987. С. 85.
25 См.: Мурашева С.А. Обычай в системе форм права: вопросы теории и истории // Материалы Всерос. науч. конф. — Сочи, 2002. С. 42—47; Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1. С. 39—41.
26 См.: Общая теория государства и права: Акад. курс: В 3 т. 2-е изд. Т. 2 / Отв. ред. М.Н. Марченко. — М., 2001. С. 249.
27 Там же. С. 249—250.