В.Н. ЛИСИЦА,
кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник сектора гражданского права и процесса Института философии и права СО РАН
 
В  отечественной и зарубежной юриспруденции широкое признание получило право государства на установление допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности (I. Brownlie, H.V. Houtte, C.D. Wallace)[1]. Государство, таким образом, самостоятельно определяет, на каких условиях инвестор вправе осуществлять инвестиционную деятельность в этом государстве. Однако, как справедливо отмечается в литературе, это право государства (разрешить или отказать инвестору в осуществлении им иностранных инвестиций) не является абсолютным. 
 
По мнению многих ученых, усмотрение государства в данном случае ограниченно, точнее, контролируемо с позиции добросовестности (J. de Arechaga, J. Castaneda, B. Cheng, M. Lachs, F.A. Mann, G. Schwarzenberger)[2]. С нашей точки зрения, таким сдерживающим фактором выступает принцип баланса (сочетания) интересов государства и иностранных инвесторов в международном инвестиционном праве.
Данный принцип определяет границы действия не только принципа допуска, но и принципа свободы осуществления инвестиционной деятельности. Необходимость его закрепления обусловлена двумя обстоятельствами.
С одной стороны, ничем не ограниченное право государства на регулирование иностранных инвестиций препятствует развитию международного инвестиционного сотрудничества. Необходимая в данном случае либерализация регулирования инвестиционных отношений подразумевает:
— устранение ограничений и установление льгот;
— применение в отношении иностранных лиц определенных позитивных стандартов, прежде всего направленных на устранение дискриминации;
— осуществление мероприятий, направленных на гарантирование проведения рыночных операций (антимонопольное регулирование, раскрытие информации и т. п.)[3].
С другой стороны, свободное движение капитала может подорвать государственный суверенитет страны и привести к нарушению прав и интересов граждан и общества в целом. Поэтому принцип баланса (сочетания) интересов государства и иностранных инвесторов — это своеобразное средство обеспечения их прав и законных интересов. Данный принцип подразумевает:
— издание необходимых норм права, регулирующих инвестиционную деятельность. При этом государство должно стремиться создавать благоприятные условия для осуществления капиталовложений и постепенно устранять существующие ограничения для иностранных инвесторов и ограничивать до минимума изъятия из национального режима[4].
Интересным в этом плане представляется дело Eudoro A. Olgun v. Republic of Paraguay (ICSID Case No. ARB/98/5)[5], рассмотренное арбитражным судом Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС), учрежденного Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств[6] (г. Вашингтон, 18 марта 1965 г.).
В 1995 году г-н Eudoro A. Olgun, имеющий гражданство Перу и США, внес в финансовое учреждение La Mercantil S.A. de Finanzas (La Mercantil), инкорпорированное в Парагвае, более 1 200 000 долл. США с целью создания предприятия по производству и реализации продовольственных товаров в Парагвае. В середине экономического кризиса финансовой системы в Республике Парагвай 14 июля 1995 г. финансовое учреждение La Mercantil приостановило свои операции и прекратило выплату платежей. В октябре 1997 года г-н Eudoro A. Olgun обратился в МЦУИС, сославшись на двусторонний международный договор о поощрении и взаимной защите инвестиций между республиками Перу и Парагвай 1994 года.
В договоре среди прочего закреплялось в качестве цели то, что каждое государство обязуется создать благоприятные условия для осуществления инвестиций инвесторами другого государства на территории первого государства.
Рассматривая дело по существу, арбитражный суд МЦУИС заключил, что по материалам дела не видно, что Центральный банк Парагвая гарантировал вклад г-на Eudoro A. Olgun в финансовом учреждении La Mercantil. Кроме того, г-н Eudoro A. Olgun, имея большой опыт предпринимательской деятельности, не мог не осознавать экономическую ситуацию в Парагвае. Решив осуществить инвестиции, он тем самым взял риск потери средств на себя. Поэтому суд не согласился с утверждением, что государство не выполнило свое обязательство по международному договору в части создания благоприятных условий для инвесторов;
— открытость и доступность информации о нормах права для инвесторов (transparency). Это означает, что государство обязуется публиковать без задержки законы, правила, процедуры, административные положения и судебные решения общего применения, а также международные договоры.
В деле Metalclad Corporation v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB (AF)/97/1) суд МЦУИС определил прозрачность (transparency) как любые уместные правовые требования, которые необходимо выполнить с целью дать возможность инвестору ознакомиться с соответствующими актами.
В другом деле Emilio Agustn Maffezini v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/97/7)[7] гражданин Аргентины Emilio Agustn Maffezini вместе с испанской государственной организацией Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia (SODIGA) в 1989 году учредил в Испании компанию Emilio A. Maffezini S.A. (EAMSA) по производству и реализации химической продукции в испанском регионе Galicia. 70% акций компании принадлежало г-ну Maffezini, 30% — SODIGA. Под давлением испанской организации SODIGA г-н Maffezini вложил в  компанию EAMSA инвестиции до окончания составления инвестиционного проекта.
В результате оказалось, что требуемая сумма инвестиций выше планируемой. По мнению г-на Maffezini, причиной этого обстоятельства оказалась информация, неверно представленная SODIGA. В решении арбитражного суда МЦУИС действия испанской государственной организации SODIGA были признаны носящими публичный, а не коммерческий характер. Основанием для такого вывода послужило то, что предоставление информации инвесторам и предпринимателям в целях индустриального развития региона Galicia является функцией испанской организации SODIGA, которая до сих пор не была упразднена Правительством Испании. В итоге суд присудил г-ну Maffezini 57 641 265,28 песет. Он также отметил, что отсутствие прозрачности несовместимо со справедливым режимом для иностранных инвесторов;
— пересмотр ранее заключенных между государством и иностранным инвестором соглашений по инициативе первого, но при условии возмещения убытков (выплаты компенсации) второму[8];
— разумность и добросовестность государства и иностранных инвесторов в их отношениях друг с другом.
Рассмотрим последнюю категорию — добросовестность — более подробно. Обычно в юридической науке она раскрывается через такие категории, как правдивость, честность, справедливость, разумность, добропорядочность, тщательность и аккуратность, лояльность, уважение права, верность обязательствам. Например, Р. А. Каламкарян полагает, что в позитивном плане — это приверженность не только букве, но и духу обязательств, честность, разумность. При этом исключаются любые действия злонамеренного характера (обман, попытки уклониться от выполнения обязательства, а также ввести в заблуждение)[9]. По мнению В.Н. Бабаева, добросовестность — это честное, со всей тщательностью и аккуратностью выполнение обязанностей, старательность, исполнительность[10]. С.А. Иванова определяет добросовестность как фактическую честность субъектов в их поведении, разумность — как осознание правомерности своего поведения, справедливость — как соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам[11].
В английском праве добросовестность рассматривается как фундаментальный принцип, вытекающий из принципа pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться — лат.) и других норм и непосредственно связанный с принципами честности, справедливости, разумности, применение которых зависит от конкретного времени, в течение которого эти стандарты честности, справедливости, разумности превалируют в обществе и считаются необходимыми при принятии новых или пересмотре прежних норм права[12].
Принцип добросовестности закреплен во многих актах международного и национального права, в том числе относящихся к «мягкому» праву. Так, согласно Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 14.12.1962 № 1803 (XVII) «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами» соглашения об иностранных инвестициях, свободно заключенные суверенными государствами или между суверенными государствами, должны добросовестно соблюдаться; государства и международные организации должны строго и добросовестно соблюдать суверенитет народов и наций над их природными богатствами и ресурсами в соответствии с Уставом ООН и принципами, изложенными в данной резолюции (п. 8).
В соответствии со ст. 1.7 Принципов международных коммерческих соглашений (принципы УНИДРУА) 1994 года каждая сторона обязана действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой. Стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность. Например, фирма А дает фирме В сорок восемь часов для акцепта оферты и фирма В незадолго до истечения этого срока, предположим, в пятницу, принимает решение об акцепте, но оказывается не в состоянии сделать это (наступает уик-энд; факсовый аппарат у фирмы А не работает; отсутствует телефонный автоответчик, который мог бы записать сообщение, и т. д.), и если в понедельник фирма А откажется от акцепта фирмы В, ее действия будут противоречить принципу добросовестности[13].
Требования добросовестности можно найти в ГК РФ (статьи 6, 10, 53, 451, 602, 662, 1101). Так, согласно п. 2 ст. 6 ГК РФ при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. При разрешении спора между сторонами об объеме содержания, которое предоставляется или должно предоставляться гражданину, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности (п. 3 ст. 602 ГК РФ).
Принцип добросовестности и разумности применяется и в арбитражной практике. Так, в деле Kaiser Bauxite Company v. the Government of Jamaica[14] Kaiser Bauxite Company — компания, инкорпорированная в США, в 1957 году заключила соглашение с Правительством Ямайки в отношении оборудования по добыче бокситов. Оно содержало положение о юрисдикции МЦУИС в отношении споров и положение no further tax, в соответствии с которым Правительство Ямайки обязуется не устанавливать дополнительные платежи и налоги, которые не были закреплены в соглашении. Однако в 1974 году Ямайка приняла закон, вводящий дополнительный налог на добычу бокситов, извлеченных после 1 января 1974 г. В этот же год Правительство Ямайки направило уведомление в МЦУИС об исключении из-под юрисдикции МЦУИС споров, связанных с осуществлением инвестиций в сфере природных ресурсов. Однако суд МЦУИС признал свою юрисдикцию и установил, что сделанное Правительством Ямайки уведомление не влияет на соглашения, заключенные до 1974 года, и рассматриваемое соглашение не может быть в одностороннем порядке прекращено какой-либо стороной.
В деле № 184/1993 Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС) был рассмотрен спор между белорусской организацией и двумя российскими организациями и установлено, что неисполнение контракта явилось следствием нарушений, допущенных как истцом, так и одним из ответчиков. Поскольку МКАС не смог определить действительные намерения сторон, он посчитал оправданным и справедливым разделить между ними поровну объем ответственности[15].
Приведем пример из арбитражной практики Российской Федерации. Организация-плательщик обратилась в  ВАС РФ с иском к банку-эмитенту и исполняющему банку о возмещении сумм, неосновательно выплаченных получателю средств с аккредитива. Плательщик указывал, что исполняющий банк не должен был производить выплаты на основании представленных документов, поскольку реально товар не отгружался. Организация—получатель денежных средств фактически прекратила свое существование, в связи с чем возврат полученных ею средств невозможен. При этом факт изготовления сотрудниками организации-получателя поддельных товарно-транспортных документов был подтвержден приговором суда по уголовному делу.
Первоначально ВАС РФ исковые требования удовлетворил за счет исполняющего банка, указав, что он не проверил надлежащим образом представленные ему документы. Однако апелляционная инстанция решение отменила и в иске отказала на том основании, что при расчетах с аккредитива на банк возлагается обязанность проверки представленных получателем средств документов, а не факта поставки товаров. На банк не может возлагаться ответственность за несоответствие документов реальному положению дел, если такое несоответствие не могло быть выявлено исключительно на основании документов и банк действовал осмотрительно и с разумной тщательностью[16].
Таким образом, принцип баланса (сочетания) интересов государства и иностранных инвесторов подразумевает установление для инвесторов четких и непротиворечивых правил игры, которые обеспечили бы охрану их прав при осуществлении инвестиционной деятельности, прав и законных интересов третьих лиц, а также исключали бы недобросовестность как государства, так и самих инвесторов.
 
Библиография
1 См., например: Brownlie I. Principles of Public International Law / I. Brownlie. — N.Y.; Oxford, 1998. P. 522.
2 См., например: de Arechaga J. State Responsibility for the Nationalization of Foreign Owned Property // New York Journal of International Law and Politics. 1978. Vol. 11. P. 194; Cheng B. General Principles of Law Applied by International Courts and Tribunals. — London, Stevens, 1953. P. 105—160.
3 См.: Trends in International Investment Agreements: an Overview / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. — N. Y.; Geneva, 1999. P. 58.
4 См., например: ст. 10 Договора к Энергетической хартии (г. Лиссабон, 1994 г.) // http://www.encharter.org
5 http://www.worldbank.org/icsid/cases/Olgun-award-en.pdf 
6 См.: Международное частное право: Сб. документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. — М., 1997. С. 592—606.
7 ICSID Review // Foreign Investment Law Journal. 2001. Vol. 16. № 1. P. 1—32.
8 См.: Shihata I. International Responses to Investment Problems // International Control of Investment: The Dusseldorf Conference on Multinational Corporations. — New York, Washington, London, 1973. P. 141.
9 См.: Каламкарян Р.А. Принцип добросовестности в современном международном праве: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 1991. С. 2—5.
10 См.: Бабаев В.Н. Презумпции в советском праве. — Горький, 1974. С. 87.
11 См.: Иванова С.А. Некоторые проблемы реализации принципа социальной справедливости, разумности и добросовестности в обязательственном праве // Законодательство и экономика. 2005. № 4. С. 31.
12 См.: O’Connor J.F. Good Faith in English Law. — Aldershot, 1990. P. 67.
13 См.: Принципы международных коммерческих договоров / Международный институт унификации частного права. — М., 2003. С. 19.
14 ICSID Reports. — Cambridge, 1993. Vol. 1. P. 296, 297.
15 См.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. — М., 2003. С. 189—190.
16 См. п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 № 39 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов» // Вестник  ВАС РФ. 1999. № 4. С. 47—58.