Г. ВДОВИН,

аспирант Академического Международного Института

 

 

В  настоящее время в Российской Федерации активно развивается такая кадровая технология как привлечение работодателями работников со стороны. Оно осуществляется, как правило, на какое-то определенное время и для выполнения определенной работы. При этом трудовые отношения с такими работниками работодатели, у которых они фактически работают, не оформляют.

Причины увеличения нетипичных или нестандартных форм занятости можно разделить на две группы. Во-первых, это потребность в трудоустройстве отдельных категорий работников, для которых полная занятость по каким-либо причинам затруднена или нежелательна (пожилые трудящиеся, матери-одиночки, безработная молодежь без профессиональных навыков и др.). Во-вторых, это потребность рынка труда в мобильной рабочей силе, что вызвано глобализацией, децентрализацией и специализацией производства, а также появлением новых технологий, когда для снижения издержек производства нужна гибкая занятость без долгих дорогостоящих процедур увольнения, сокращения штата и т.п. С одной стороны, вследствие быстрых технических изменений и постоянно меняющегося характера производимой продукции работодатели нуждаются в готовых специалистах, обладающих конкретными знаниями и способных быстро приступить к работе; поэтому компании буквально «перекупают» их друг у друга. С другой — усиливается конкуренция между работниками за наиболее престижные и высокооплачиваемые должности.

В такой ситуации традиционные подходы к правовому регулированию трудовых отношений устаревают, получают развитие нестандартные формы занятости и, в частности, распространяется заемный труд. В отношениях по привлечению заемного труда участвуют не только фактический работодатель и работник, но и третья сторона — как правило, кадровое агентство. При этом роль кадрового агентства совершенно иная, чем в обычных ситуациях, т.е. не ограничивается поиском необходимого персонала для работодателя и содействием в трудоустройстве работнику путем направления его к этому работодателю. Кадровое агентство не только находит нужного работника, но и принимает его в собственный штат с заключением с ним трудового договора, ведением кадрового делопроизводства, уплатой налогов и т.д.

Таким образом, работник юридически является работником кадрового агентства, именно с ним состоит в трудовых отношениях, от него получает заработную плату. В свою очередь фактический работодатель при необходимости «одалживает» (или «арендует") нужного ему работника у кадрового агентства. Потому-то в силу некоторого сходства по своей конструкции с гражданско-правовой сделкой аренды такие отношения нередко именуются на практике арендой, или лизингом персонала, а сами работники — арендованными (personnel leasing, leased employees). Такая терминология применительно к рассматриваемой кадровой технологии, в частности, используется в законодательстве Германии[1]. 

В России применительно к таким отношениям используется термин «заемный труд», «заемные работники». Здесь вполне справедливо отрицается возможность применения к данной категории работников термина «арендованные», или «сданные в аренду». Следует привести слова известного ученого в области гражданского права В.В. Витрянского о том, что «физические лица являются субъектами гражданских прав и ни при каких условиях не могут признаваться объектами гражданско-правовых сделок»[2]. 

Что же касается использования термина «лизинг», то под ним в российском законодательстве понимается совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в соответствии с которым арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование (статья 2 Федерального закона  «О лизинге»[3], статья 665 Гражданского кодекса Российской Федерации[4]).

На сегодняшний день в России законодательство о регулировании труда заемных работников отсутствует. Подобных норм не было и в прежнем КЗоТе[5]. 

Большинство ученых-трудовиков идею заемного труда отвергают, утверждая, что заемный труд — это торговля людьми, которой не должно быть места в цивилизованном обществе[6].  

Кроме того, законодательное закрепление заемного труда и возможности заключения договоров о предоставлении персонала, по их мнению, приведет к ряду негативных последствий.

Во-первых, будет нарушена сложившаяся система права, поскольку договоры о заемном труде, заключаемые двумя юридическими лицами, не охватываются сферой действия гражданского законодательства, определенной статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации[7].

Во-вторых, нарушится сложившаяся система трудового права, так как трехстороннее отношение, складывающееся между участниками отношений по заемному труду, не являющееся трудовым, существенно отличается от правоотношений, составляющих предмет трудового права.

В-третьих, законодательное закрепление заемного труда противоречит основным принципам трудового права как права социальной защиты слабейшей стороны в трудовых правоотношениях — работника, а также и основным конституционным принципам, предоставляющим гражданам равные возможности и защиту от дискриминации.

Сторонники легализации заемного труда говорят, что фактически такие отношения есть, а значит, их нужно урегулировать, закрепить права заемных работников, чтобы не превращать их действительно в рабов. В качестве плюсов заемного труда приводят следующие аргументы.

1. Привлечение заемных работников выгодно работодателям, испытывающим периодическую нужду в дополнительном персонале. В этом случае работодатель не тратит время на поиск и отбор нужных кандидатов, не оформляет трудовые договоры с ними, не производит расчеты по заработной плате и необходимым отчислениям в бюджет. Всю указанную деятельность осуществляет кадровое агентство, в штате которого состоят данные работники и которых оно предоставляет на время своим клиентам, испытывающим необходимость в их привлечении.

Особенно выгодна такая технология работодателям, испытывающим необходимость в привлечении большого количества дополнительных работников на определенный, как правило, непродолжительный срок (на период реализации каких-то срочных проектов, презентаций, сдачи отчетов и т.д.). Привлечение временных работников со стороны позволяет не перегружать собственный персонал во время сезонных пиков и т.п. ситуаций. При этом работодатель имеет возможность держать в штате столько людей, сколько нужно и при этом не платить за простой, когда такие сезонные пики спадают. Самый большой плюс для работодателя заключается в том, что при этом не нужно связывать себя с такими работниками трудовыми отношениями.

После возникновения потребности во временных работниках работодатель обращается к соответствующему кадровому агентству, оказывающему подобные услуги (оно и передает на определенных срок своих сотрудников, с которыми оно заключило трудовые договоры, в распоряжение своего клиента). При этом вышеупомянутые трудовые договоры между кадровым агентством и работниками на время так называемой аренды сохраняют свою силу. Таким образом, фактический работодатель вместо множества физических лиц (поскольку, как правило, такие работники привлекаются на время пиков в работе, то их привлекается множество) имеет дело с одним юридическим — кадровым агентством. Последнее производит и все расчеты по заработной плате работникам и отчислениям в бюджет за счет платежей, перечисляемых фактическим работодателем.

Подобные технологии в настоящее время внедряет в свою практику все большее количество кадровых агентств, поскольку спрос на такие услуги со стороны работодателей, в том числе и в России, растет.

2. Сторонники идеи законодательного регулирования заемного труда утверждают также, что это выгодно и работникам (точнее, некоторым из них). В частности, работа на таких условиях является решением проблемы трудоустройства для человека, который не может найти постоянную работу. Прежде всего, это молодые специалисты, студенты, которым сложно получить постоянную работу по причине отсутствия необходимого опыта. Бывают случаи, когда у организации есть ограничения в штатном расписании, и она не может принять на работу работника с оформлением трудового договора. Если речь идет о привлечении дополнительного персонала для организации выставок, презентаций и т.п. мероприятий, то такая работа выгодна и тем работникам, которые в силу ряда причин не могут быть заняты полный рабочий день (например, молодые мамы). В любом случае это возможность для человека, ищущего работу, найти ее. Отмечается также, что таким образом набираются необходимого опыта не только молодые специалисты, но и люди, имеющие значительный перерыв в трудовой деятельности. Иными словами, фактически кадровые агентства, практикующие оказание услуги по предоставлению персонала, фактически помогают заемным работникам пройти профессиональную подготовку либо повышение квалификации непосредственно на производстве конкретного работодателя-клиента кадрового агентства (что является порой значительно более эффективным, чем соответствующие услуги государственных органов занятости).

Кроме того, отмечается, что таким образом у заемного работника возникает возможность найти постоянную работу (при условии, что он подойдет клиенту кадрового агентства — фактическому работодателю, на которого он работает, и при наличии соответствующей возможности у данного работодателя).

Наконец, следует учитывать, что есть категория работников, которые предпочитают не сидеть на одном месте и работать на одного работодателя, а периодически менять работу. Справедливости ради следует отметить, что большинство работников все же отвергают для себя трудоустройство на таких условиях, поскольку для них стабильная работа и возможность карьерного роста по постоянному месту работы относятся к числу важнейших жизненных ценностей. Вероятно, именно этим объясняется низкий процент заемных работников в общей массе занятого населения как в России, так и за рубежом — в тех странах, где эта технология уже развита и давно урегулирована на законодательном уровне.

3. Основной аргумент, который выдвигается за урегулирование заемного труда в России, — это то, что на практике данная технология существует, однако возникает много вопросов, связанных с трудовыми отношениями. Первый из них — незащищенность заемных работников. Речь здесь идет как об оплате ежегодных отпусков, больничных (в ряде случаев эти гарантии предоставляются заемным работникам по трудовому договору между ними и кадровыми агентствами), так и о таких гарантиях как отпуск по беременности и родам, выплаты при несчастном случае на производстве и т.д. В настоящий момент уровень правовой защиты таких работников (несмотря на то, что, как правило, кадровые агентства заключают с ними трудовые договоры) является весьма низким, поскольку фактические работодатели не имеют никаких обязательств перед такими работниками. Между тем, поскольку происходит расщепление функций работодателя между кадровым агентством и его клиентом, то отношения между ними в части разграничения ответственности и обязательств перед привлекаемыми работниками нуждаются в детальной регламентации на уровне закона.

Неурегулированность данных отношений расценивается как минус и фактическими работодателями — клиентами кадровых агентств. Заемные работники, хотя и фактически работают в одной организации, юридически числятся в другой. Поэтому у принимающей стороны возникают проблемы с руководством заемными работниками. Ведь по трудовому законодательству работник обязан подчиняться только работодателю (ст. 21 ТК РФ). А работодателем является кадровое агентство. И уж, конечно, у руководителя организации, использующей предоставленный персонал, нет никакого права уволить или наложить дисциплинарное взыскание на такого работника, т.е. нет юридических механизмов влияния на заемных работников.

Наиболее полномасштабно идея о необходимости урегулирования труда заемных работников прозвучала на Парламентских слушаниях, состоявшихся в ноябре 2003 года. По итогам этих слушаний были приняты Рекомендации, в которых Комитету по труду и социальной политике Государственной Думы Российской Федерации рекомендовалось включить по мере возможности в планы законопроектной работы разработку проектов законов об особенностях правового регулирования труда отдельных категорий работников (в том числе и «заемных» работников).

Рабочей группой Комитета по труду и социальной политике Государственной Думы России (Леонов А.С., Черкасова Э.В.) в 2004 году была разработана концепция законопроекта об особенностях правового регулирования труда заемных работников[8]. 

Концепция состоит из двух разделов. Первый раздел посвящен обзору зарубежного законодательства о заемном труде и практике его применения. Второй представляет собой положения по урегулированию заемного труда в России, устанавливает статус частных агентств занятости, урегулирует группы отношений, возникающих при использовании заемного труда («частное агентство занятости — предприятие-пользователь», «частное агентство занятости — работник», «работник — предприятие-пользователь»), а также устанавливает ответственность за нарушение закона.

Нет никакого сомнения в том, что отношения в сфере деятельности ЧАЗов в России нуждаются в правовом регулировании. Практика применения данных отношений показывает, что законодатель не успевает за изменениями социально-экономического характера, требующими законодательного признания новых договорных форм и выработки применительно к ним соответствующих регулятивных средств. В связи с этим возникает необходимость разработки российского законодательства о деятельности частных агентств занятости. При этом следует не только максимально использовать признанные международные трудовые стандарты и опыт соответствующего нормативного регулирования, накопленный зарубежными странами, но и анализ отечественных норм.

В настоящее время на основе концепции, обозначенной выше, разработан проект Федерального закона «О защите трудовых прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам», который внесен на рассмотрение в Государственную думу России.

Законопроект отношения, возникающие между ЧАЗ и заемным работником, называет «разновидностью трудовых отношений, определяемых в соответствии с Трудовым кодексом РФ», предполагает установить особенности регулирования труда заемных работников в России и установить государственные гарантии трудовых прав и свобод заемных работников, в том числе их коллективных прав.

Законопроект устанавливает ряд запретов на использование труда заемных работников, среди которых:

—замены работников, участвующих в забастовке;

—замены работников, приостановивших работу в порядке осуществления ими самозащиты трудовых прав;

—на должностях, предполагающих осуществление организационно-управленческих и хозяйственно распорядительных полномочий от имени предприятия-пользователя;

—для выполнения работ во вредных и/или опасных условиях;

—на предприятии-пользователе, где происходит временная приостановка работ (вследствие простоя, прохождения процедуры банкротства и т.п.) или введен режим неполного рабочего времени с целью сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников предприятия-пользователя;

—для осуществления постоянных видов деятельности, профильных для данного предприятия-пользователя.

Оценивая в целом положительно данные ограничения, необходимо все же отметить, что действовать они будут эффективно только там, где их контролировать будет профсоюз предприятия-пользователя. Никакой административной ответственности за нарушение данных запретов, которая налагалась бы на частное агентство занятости или пользователя, к сожалению, не предусматривается. Существуют опасения, что в российских реалиях сама по себе легализация заемного труда приведет к значительному росту масштабов его использования, а ввиду прибыльности этого бизнеса — и к росту числа организаций, предоставляющих труд заемных работников. Причем предоставлять такие услуги будут как организации, отвечающие требованиям статьи 7 законопроекта (Приобретение юридическим лицом статуса частного агентства занятости), так и не отвечающие этим требованиям.

Предполагается, что частное агентство занятости будет осуществлять контроль и надзор за пользователем в сфере охраны труда, право (а не обязанность) на который «вытекает из факта заключения гражданско-правового договора о предоставлении труда заемных работников» (статья 10). Помимо надзора и контроля в сфере охраны труда частное агентство занятости имеет право (а не обязанность):

—осуществлять контроль соответствия работы заемного работника и его трудовой функцией, оговоренной в трудовом договоре,

—а также и режима труда и отдыха, установленного частным агентством занятости для нанятых работников.

Вызывает сомнение эффективность такого контроля и надзора за своим контрагентом, который оплачивает ваши же услуги. Причем в законопроекте не предусмотрено никаких правовых последствий осуществления этого контроля (например, обязанности расторгнуть договор о предоставлении труда заемных работников или отозвать работника с его согласия) — есть только право расторгнуть этот договор (часть 2 статьи 53 Законопроекта).

Из анализа документа следует, что частное агентство занятости в случае принятия этого законопроекта, к сожалению, не будет выполнять положительную роль на рынке труда, а возможно при этом еще и усугубится ряд проблем.

Так, определенная в статьях 11 и 32 законопроекта возможность замены заемного работника по требованию пользователя, если работник не соответствует требованиям пользователя, в том числе ввиду его «личных качеств, которые влияют на его деловые качества», ведет к прямому закрепление дискриминационных практик. Однако в законопроекте не предусмотрена обязанность частного агентства занятости или предприятия-пользователя знакомить заемного работника с заключенным гражданско-правовым договором, приложениями к нему, в которых определяются требования к заемному работнику, в том числе и к его «личным» и «деловым» качества.

Таким образом, комментируемый законопроект в случае его принятия легализует заемный труд, не предусмотрев эффективных механизмов защиты трудовых прав заемных работников и гарантий их занятости, а также ограничений на использование их труда. Есть опасения, что его принятие будет способствовать еще большему расслоению работников по уровню доходов и уровню защиты их прав, а также к закреплению и расширению дискриминации на рынке труда.

Несомненно, трудно поспорить с основным аргументом, который выдвигается сторонниками урегулирования заемного труда в России — на практике данная технология существует и возникает много вопросов, связанных с ней. Первый из них — незащищенность заемных работников.

Таким образом, легализация института заемных работников требует значительной юридической работы:

—разработки и принятия специальных федеральных законов о частных агентствах занятости, а также о защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам;

—внесение изменений в Законе «О занятости населения в Российской Федерации» для регламентации деятельности частных агентств занятости;

—анализа и изменения целого пласта федеральных законов и подзаконных нормативных правовых актов (ТК РФ, ГК РФ, НК РФ, Закон о лицензировании и т.д.).

 

Библиография

1 Закон Германии, регулирующий коммерческую передачу в аренду работников от 7 августа 1972 года в ред. от 3 февраля 1995 года.

2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. — М. — 2000.  С. 464.

3 Федеральный закон  от 29 октября 1998 г.  № 164-ФЗ «О лизинге»в ред. федеральных законов от 29.01.2002 № 10-ФЗ, от 22.08.2004 № 122-ФЗ, от 18.07.2005 № 90-ФЗ, от 26.07.2006 № 130-ФЗ, от 24.12.2002 № 176-ФЗ, от 23.12.2003 № 186-ФЗ // СЗ РФ. 1998  № 44  Ст. 5394.

4 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)  от 26.01.1996 № 14-ФЗ в ред. от 09.04.2009 № 56-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.

5 Кодекс законов о труде Российской Федерации от 09.12.1971 в ред. от 10.07.2001, с изм. от 24.01.2002 // «Ведомости ВС РСФСР. 1971.  № 50 .Ст. 1007.

6 Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. № 6 — М.: Интел-Синтез — 2005.

7 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ в ред. от 09.04.2009 № 56-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.

8 Киселев И., Карабельников Б., Черкасова Э., Кукса С, Юдкин В., Леонов А., Свечкаренко В. Концепция правового регулирования заемного труда. // Хозяйство и право.  2004.  № 2.  С. 52-60; Хозяйство и право.  2004. № 3. С. 40-48.