УДК 347.77(075)
 
Е.А. ВОЙНИКАНИС,
кандидат философских наук, доцент МГУ им. М.В. Ломоносова, старший юрисконсульт  НП «Центр исследования проблем развития телекоммуникаций»
 
E.A. Voynikanis
The problems of protection of the results of intellectual activity in peer-to-peer networks
 
This article analyses the main reasons, why peer-to-peer networks caused so many concerns for lawyers and the representatives of right holders, and describes different strategies used in USA and Europe to minimize negative effects. Although in Russia the amount of peer-to-peer networks users is still relatively small the problem is similar and foreign experience could be successfully used. At the same time in conclusion the author argues that neither prohibition of the downloading and distribution of works through such networks or shutting down several servers will solve the problem. The core of the problem is not the choice between legal and illegal but the search for the ways of adaptation to new technologies.
 
В  основе построения любой пиринговой файлообменной сети лежат три принципа:
 —принцип взаимного использования ресурсов пользователями сети, причем как физических, прежде всего, дискового пространства, так и нематериальных, т. е. собственно информации. Функционируя как распределенная база данных, пиринговая сеть позволяет каждому пользователю предоставлять часть собственного дискового пространства для совместного доступа к файлам других пользователей. Такая специфичная схема взаимоотношений клиент—сервер характерна для файлообменных сетей любого вида;
—принцип децентрализации. Современные пиринговые сети, как и Интернет, на базе которого они функционируют,  не управляются из единого центра;
—принцип самоорганизации, который можно считать логическим продолжением первых двух, поскольку структура конкретной файлообменной сети в значительной степени зависит от количества и характера реализуемых в ней операций[1].
Одно из очевидных преимуществ децентрализации — потенциально более высокая скорость загрузки файлов в сравнении с обычной системой, в которой любой файл загружается через центральный сервер. Но с точки зрения общественного управления децентрализация имеет также и существенный недостаток: обмен информацией реализуется анонимно и, следовательно, не подчиняется внешнему контролю. Возможность использовать пиринговые сети как канал для незаконной передачи и загрузки информации, охраняемой авторским правом, или иной, не предназначенной для свободного распространения информации, вызывает справедливое беспокойство со стороны власти и бизнеса[2] .
В связи с описанными особенностями структуры использование в отношении пиринговых сетей стандартных механизмов регулирования, выработанных авторским правом, является крайне затруднительным. С другой стороны, прямые запретительные меры оказываются малоэффективными.
По данным Организации экономического сотрудничества и развития (ОСЭР), число одновременных пользователей файлообменных сетей возросло с 4 млн в 2002 году до 10 млн в 2004 году. Только в основных пиринговых сетях FastTrack, включая KaZaA и Grokster, eDonkey, Direct Connect и Gnutella, ежедневно обрабатывается более 50 млн запросов. От об-щего числа населения пользователи пиринговых сетей составляют: в США — 0,9%, во Франции и Германии — 0,6%, в Канаде —1,2%[3]. Крупные компании и ассоциации правообладателей (такие, как RIAA в Америке) в звукозаписывающей индустрии сходятся во мнении, что общее снижение производства музыкальных дисков не в последнюю очередь обусловлено ростом числа пользователей пиринговых сетей. Еще более впечатляющие данные характеризуют общий объем трафика. Статистический его анализ за 2008 год,  проведенный известной американской компанией Сандвин, специализирующейся на выпуске программного обеспечения, позволяющего в ра-зумных пределах ограничивать свободу пользователей инфокоммуникационных сетей, дал результаты, говорящие о многом: в Северной Америке 45% сетевого трафика приходится на файлообменные сети[4].
Учитывая небольшой срок существования пиринговых сетей и устойчивую тенденцию роста, следует обратить на эту статистику самое пристальное внимание.  Задача определить адекватный правовой подход к возникающим проблемам становится все более актуальной, особенно для России, где аудитория пользователей файлообменных сетей только формируется. За время существования пиринговых сетей правообладатели в зарубежных странах, рассматривая такие сети как реальную угрозу своему бизнесу, испробовали самые разные механизмы правовой защиты. Их опыт, безусловно, необходимо учитывать.
Непосредственно правонарушение в пиринговой сети всегда совершается пользователем, но об этом чуть позже. Вначале рассмотрим случаи косвенной ответственности компаний, которые распространяют и поддерживают программное обеспечение для пиринговых сетей. Поскольку родиной файлообменных сетей является США, именно здесь прошли первые и самые нашумевшие судебные разбирательства.
Первая пиринговая сеть, Napster, была запущена в середине 1999 года Шоном Фаннингом. Идея оказалась успешной, и в скором времени число пользователей за месяц достигло 70 млн, а число скачиваемых ими файлов — 2,7 млрд. В том же году Ассоциация звукозаписывающей индустрии Америки (RIAA) предъявила к Napster иск о нарушении авторских прав. Компания обвинялась в причинении убытков, связанных с незаконным копированием аудиофайлов. Слабым местом Napster оказалась ее структура: хотя музыкальные файлы и хранились на жестких дисках индивидуальных пользователей, поиск запрашиваемых файлов осуществлялся центральным сервером. Ссылки ответчика на правила «безопасной гавани» Закона США об авторском праве в цифровую эпоху, касающиеся ограничения ответственности провайдеров, не помогли. В итоге в действиях Napster были обнаружены признаки, соответствующие двум формам косвенной ответственности, известным прецедентному праву: ответственности за содействие в контрафакции (contributory infringement) и субститутной ответственности (vicarious liability). Суд посчитал, что распоряжение поисковой системой, включая хранение индекса файлов, свидетельствует о возможности Napster контролировать файлообмен и блокировать передачу незаконного содержания, нарушающего права авторов и иных правообладателей. Спор урегулировало мировое соглашение, но за первым судебным разбирательством последовало второе, от которого компания  так и не смогла оправиться и в 2002 году объявила себя банкротом.
Более серьезный удар пиринговым сетям на-несло определение Верховного суда США от июня 2005 года. Речь идет о громком деле MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. Взяв за основу признак ответственности за содействие в контрафакции, суд признал возможным привлечь ответчика за склонение (inducement) к правонарушению[5]. В своем решении суд указал, что «тот, кто распространяет программное обеспечение в целях способствовать его использованию для нарушения авторского права, несет ответственность за вытекающие правонарушения со стороны третьих лиц»[6]. Вскоре после вынесения решения компания Grokster прекратила свою деятельность.
Хотя иск в деле MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd был предъявлен 28 крупными компаниями шоу-бизнеса, решение в пользу истца было оценено общественностью неоднозначно. Фактически приговор был вынесен не просто действиям конкретной компании, а определенному виду программного обеспечения, которое отныне признавалось изначально вредоносным. Необходимость доказать наличие у  распространителя противозаконных целей ничего не меняет в общей идее такого подхода.
С точки зрения права, ключевым во всех судебных разбирательствах является вопрос об ответственности пиринговой компании как посредника (провайдера пиринговых услуг). В сфере электронной торговли право ограничивает ответственность провайдера, но  в отношении провайдера пиринговых сетей данное правило уже не действует. С точки зрения технологии такое исключение из правил вряд ли оправдано; скорее наоборот, в пиринговых сетях третьего поколения, где отсутствует центральный сервер, провайдер фактически лишен возможности какого-либо контроля над потоками информации. Привлечение его к ответственности за действия, совершенные пользователями, становится все сложнее объяснить.
Ситуация с пиринговыми сетями в полной мере отражает одну из базовых проблем авторского права в Интернете — проблему квалификация с правовой точки зрения пассивных действий или бездействия со стороны третьих лиц как посредников.
В Европе также не прекращаются гонения на пиринговые сети, однако, в силу уже упомянутой децентрализации, на основании судебных решений закрываются не сети как таковые, а лишь их отдельные серверы, расположенные на территории того или иного государства. Но европейские страны используют и иную стратегию, которая заключается в преследовании непосредственного нарушителя — конкретного пользователя пиринговой сети. Этот подход менее идеологичен, нежелив в США, и основан в первую очередь на применении норм  авторского права.
В России до настоящего времени борьба с файлообменными сетями всерьез не ведется, однако это не означает, что свободный обмен в таких сетях результатами интеллектуальной деятельности не нарушает действующего законодательства. Ни сами файлообменные сети, ни их использование не являются противозаконными[7].  Но факт остается фактом: пользователи сетей довольно часто нарушают нормы авторского права. Поскольку отечественное право относится к континентальной правовой системе, перенести европейский опыт на российскую почву не составляет большого труда. Тем более, что реформирование законодательства в области интеллектуальной собственности проводилось с учетом норм международного права.
Начнем с того, что пользователь вправе воспроизводить правомерно обнародованное произведение только в личных целях (ст. 1273 ГК РФ). Но именно этого принцип работы файлообменной сети как раз и не позволяет, поскольку копирование в сети не бывает однонаправленным: одновременно со скачиванием пользователь раздает отдельные фрагменты произведения, т. е. фактически занимается его распространением. Дальнейшее распространение экземпляров правомерно опубликованного произведения, введенных в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, является правомерным в силу действия правила исчерпания права (ст. 1272 ГК РФ). К примеру, можно подарить идентификационный ключ, с помощью которого одаряемый сможет скачать электронную книгу, которую перед этим законно приобрел даритель. Система защиты цифровых прав (DRM) свяжет книгу с операционной системой компьютера, а в случае сбоя системы одаряемый воспользуется тем же ключом для восстановления связи. Такую электронную книгу можно также продать, обменять и т. п. Принципиальным в описанной ситуации является то, что воспроизведение книги не имело место, а был подарен (продан, обменен) определенный ее экземпляр. Таким образом, пользователь файлообменной сети распространяет не правомерно опубликованные экземпляры, а копии произведения, полученные путем незаконного воспроизведения: файл, который затем поступит в файлообменную сеть, вначале существует как запись в памяти компьютера пользователя.
Соответствующая норма международных актов, Бернской Конвенции и Договора ВОИС по авторскому праву нашла свое отражение в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, где приводится легальное определение исключительного права на воспроизведение.
Следующее нарушение связано уже с незаконным распространением файла (цифровой копии произведения), которое нарушает иск-лючительное право автора на доведение до всеобщего сведения (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ)[8]. Предоставляя в качестве ресурса для обмена тот или иной файл с авторским произведением или фонограммой, пользователь пиринговой сети доводит его до всеобщего сведения. Затруднение может возникнуть в связи с тем, что файл предоставляется всегда конкретным пользователям. Однако в связи с тем, что одновременными пользователями сети являются миллионы людей, которые не знают друг друга, в целом они составляют «общественность», значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.
Еще один вопрос может возникнуть в связи с тем, что «доведение до всеобщего сведения» подразумевает доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору лица, а доступ к конкретному файлу возможен только в то конкретное время, когда обладающий им пользователь находится в сети. Зарубежные комментаторы Договоров ВОИС исходят из узкого понимания выбора времени — время оферты означает время пребывания в сети, когда другие пользователи действительно выбирают место и время для скачивания интересующего их файла[9]. Наконец, когда пользователь загрузил файл из пиринговой сети, его действия также можно квалифицировать как правонарушение, поскольку запись на жесткий диск, как уже говорилось, является воспроизведением. Если загруженный файл используется только в личных целях, то имеет место воспроизведение в личных целях, которое разрешается авторским правом. В пиринговых сетях, однако, воспроизведение в личных целях — исключение, а не правило, поскольку любой загруженный файл составляет часть системы взаимного обмена, служит необходимым «кредитом» для получения следующих файлов.
Установление самого факта противоправного использования произведения не зависит от того, совершаются соответствующие действия в целях извлечения прибыли или нет (п. 2 ст. 1270). Значит, аргумент, что распространитель не получает никакой прибыли, в данном случае действовать не будет.
Выявление правонарушения, если речь идет о пиринговых сетях, еще не означает, что правонарушитель понесет наказание и возместит убытки. Необходимо идентифицировать правонарушителя, а это можно сделать только при содействии провайдера пиринговых услуг.
В США суды предпочитают не принимать решений о принудительном раскрытии информации о пользователях. Директива ЕС «Об электронной торговле» оставляет вопрос о принудительном раскрытии информации на усмотрение стран-участниц. Такой возможностью воспользовались, к примеру, Австрия, Бельгия, Италия и Португалия.
Основной гражданско-правовой мерой ответственности за нарушения исключительного права на произведения будет возмещение убытков или (по выбору правообладателя) выплата компенсации (ст. 1301 ГК РФ). Следует учитывать, однако, что масштабы файлообменных сетей, участниками которых являются миллионы пользователей, позволяют правообладателям прибегать к более жесткому виду ответственности,  т. е. к уголовной. Так, суд Ворошиловского района Ростова-на-Дону 25 сентября 2007 года  признал Абрамова С.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, и назначил наказание в виде  одного года лишения свободы условно. Согласно заключению информационно-технической экспертизы, Абрамов  подверг обработке программные продукты ЗАО «1С» при помощи программы «uTorrent» и разместил их для свободного доступа в системе обмена файлами. Ущерб, причиненный действиями нарушителя, был оценен в 95 100 руб. (крупный размер) и повлек уголовную ответственность.
Учитывая этот единичный случай судебного разбирательства в сравнении с массовым ха-рактером пользования файлообменными сетями, вряд ли следует ожидать преследований со стороны закона столь большой группы пользователей. Зарубежный опыт показывает, что  ограничение деятельности файлообменных сетей гораздо эффективнее. В Европе и США, как уже указывалось, такое ограничение нередко приводит к закрытию сети. В России в силу недостаточной действенности правовой защиты предпочитают тактику диалога.
В качестве примера можно привести переговоры между правообладателями (компаниями «1С», «Бука», Некоммерческое Партнерство Поставщиков Программных Продуктов (НП ППП)) и порталом torrents.ru. Итогом этих переговоров стала официальная встреча представителей сторон, состоявшаяся 24 декабря 2007 г. Несмотря на, мягко говоря, различные позиции по поводу незаконного распространения контента, в отношении актуальных проблем рынка стороны оказались солидарны. Выяснилось, что негативное влияние на рост продаж игровой продукции оказывает не только деятельность файлообменных сетей. Компании-продавцы до настоящего времени не могут удовлетворить спрос в он-лайн-покупке и, соответственно, спрос на законное скачивание игр, а  продукт «в коробке» доступен далеко не для всех желающих. Не меньшую проблему представляет собой защита, требующая постоянного обращения к диску и тем самым затрудняющая использование игры[10].
В заключение хотелось бы еще раз напомнить о том, что не всякое противоправное действие требует жесткого искоренения. Рост числа пиринговых сетей и их пользователей  в гораздо большей степени связан с технологическими и рыночными преимуществами сетевого обмена по сравнению к коммерческими предложениями. Речь идет не о намеренной атаке на чужую интеллектуальную собственность, которую правообладатели должны отбить путем устранения противника, т. е. новой технологии, а о препятствии, к которому необходимо искать пути адаптации. В конце концов, популярные интернет-сети, собирающие миллионную аудиторию, не могут быть сборищем нарушителей. Скорее это аудитория потенциальных законных пользователей, за которую не-обходимо бороться.
 
Библиография
1 Децентрализация в совокупности с самоорганизацией обусловила интерес к пиринговым сетям со стороны социальных наук, поскольку в данном случае новая технология породила новый вид коммуникации.
2 С другой стороны, возникает не менее важный вопрос о степени законного вмешательства в частную жизнь граждан, поскольку целью и основным предназначением пиринговых сетей с момента их возникновения было вовсе не нарушение чужих прав, а всего лишь простой обмен файлами на некоммерческой основе.
3 Peer to peer networks in OECD countries. OECD information technology outlook, 2004.
4 2008 Analysis of Traffic  Demographics in North-American Broadband Networks.  Sandvine. 2008.
5 В соответствии с американским законодательством доказательствами, достаточными для выявления склонения к правонарушению, являются сам факт правонарушения, т. е. любое выявленное правонарушение со стороны пользователя сети, положительные действия, включая рекламу, поддержку пользователей и т. п. и, наконец, намерение, которое может быть выявлено, в частности, путем анализа внутренней переписки компании.
6 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005).
7 Однако этот факт не столь очевиден.  Наиболее показательно в данном контексте дело Sony Corp. v. Universal City Studios (дело Betamax). В 1984 году Верховному суду  США  необходимо было решить, является ли компания Sony как производитель видеомагнитофонов ответственной за незаконное копирование фильмов, которое осуществляют пользователи этих видеомагнитофонов.  Вывод суда заключался в том, что Sony не несет ответственность за действия пользователей и даже не содействует таким действия, поскольку видеомагниофон, как и другие коммерческие продукты, широко используется для достижения законных целей. Для последующей практики большое значение имело признание того факта, что достаточным условием для защиты данного, а следовательно любого иного технического оборудования  является сама возможность его основного использования без причинения вреда. В России борьба с технологиями, к счастью, еще не стала доброй традицией. С другой стороны, сходные тенденции все же имеются. Напомню, что п. 5 ст. 1252  ГК РФ устанавливает, что устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, подлежат изъятию из оборота и уничтожению по решению суда и за счет нарушителя.
8 Что касается международных актов, то данное правомочие закреплено в ст. 8 Договора ВОИС по авторскому праву.
9 Reinbothe J., Lewinski S. The WIPO Treaties 1996. London, 2002. Art. 8. Note 20.
10 О перегибах в российской правоприменительной практике по делам, связанным с преодолением технических средств защиты, разновидностью которых является DRM, см.: Середа С.А., Федотов Н.Н. Расширительное толкование терминов «вредоносная программа» и «неправомерный доступ» // Закон. 2007. № 7.