Э.М. МУРАДЬЯН
 
Интерес к cборнику статей «Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов»[1] предопределен составом авторского коллектива: это специалисты, которым всегда есть что привнести в судебные науки. Их имена срабатывают без рекламы. Среди авторов есть и новые имена, и, судя по публикациям, им предстоит быть в науке. 
 
В том, что сборник состоятелен в аспекте разнообразия и актуальности тематики, не приходиться сомневаться. Оба научных редактора выступили в нем и в качестве авторов:
Л.Ф. Лесницкая отдала дань своей «вечной» непреходящей теме контрольных судебных инстанций, не обойдя вниманием перспективную конструкцию «в интересах законности».
Но едва ли не самой мощной стала статья В.В. Яркова «Основные мировые системы принудительного исполнения». Эта публикация как нельзя более актуальна (в связи с законопроектом) и информативна. Надо отдать должное автору: в подходах к будущему законопроекту он проявляет себя как социально ответственный ученый и человек честный. Но это не означает, что мы полностью поддерживаем каждый его тезис. На наш взгляд, основная проблема исполнения судебных решений заключается в обеспечении должнику права добровольно, самостоятельно выполнить свои обязательства, без поспешного, не обусловленного крайней необходимостью правового принуждения. Неуместным представляется и обозначение исполнения судебных решений термином «принудительное». Более корректным, на наш взгляд, является выражение «обязательное исполнение». Различие должно быть и сущностным: обязательное исполнение может быть и более юридически комфортным для должника, позволяющим ему так организовать свои ресурсы и резервы, чтобы — при участии того же судебного пристава-исполнителя — реально выполнить предписанное законным актом правосудия.
Полезна специалисту, размышляющему о путях совершенствования гражданского процессуального законодательства, и статья Н.М. Костровой о процессуальных особенностях гражданских дел, специальных процессуальных нормах, о проблемах включения в ГПК РФ подразделов по таким категориям дел, как семейные, трудовые и некоторые другие. Автор статьи — сторонник поэтапного преодоления пробелов и недостатков в регулировании отдельных категорий дел, поэтому она выступает за расширение на первом этапе норм ГПК РФ с включением подразделов по исковым делам, обладающим особой спецификой, а на следующем этапе, возможно, за принятие трудового процессуального, семейного процессуального и других процессуальных кодексов (с. 67). Среди аргументов Н.М. Костровой — мнение В.Д. Зорькина о том, что по сравнению с некоторыми зарубежными аналогами отечественное процессуальное законодательство прописывает судебные процедуры менее подробно, а порой — в самой общей форме, «…но именно процессуальные подробности, точность, детальность и скрупулезность процессуальных норм, четкость требований и определенность правил гарантируют равенство сторон в процессе и объективность судебной власти» (с. 66).
В статье Н.Г. Елисейкина «Международная подсудность исков о правах на недвижимость» показано значение деления вещей на движимые и недвижимые не только для материально-правовых, но и для гражданско-процессуальных норм. Автор не обходит противоречий практики применения ряда норм гражданско- и арбитражно-процессуальных. Интересующийся читатель получит представление о трансграничных спорах (делах, обремененных иностранным элементом), освежит в памяти понятия о «законе длинной руки», принципе минимальных контактов, чрезмерной подсудности. Ряд интересных вопросов теории и практики с приведением примеров рассмотрен в разделе, посвященном диспозитивности правил международной исключительной подсудности и санкциям за их нарушение. В аспекте благоприятствования судебной защите важен следующий тезис: «В правоприменительной деятельности в случае неясности или неточности законодательных формулировок приоритет должен отдаваться праву свободного выбора — in dubio pro libertate. Недопустимым является и расширительное толкование законодательства, ведущее к необоснованному отрицанию права на обращение в третейский суд» (с. 117).
В завершение статьи в качестве выводов автор предлагает шесть правоположений, одно из которых гласит: главная задача правосудия — достижение законного и обоснованного решения спора с наименьшими издержками (с. 118). И еще один вывод представляется интересным для практики (а может, и для научного обсуждения): «Несоблюдение исключительной подсудности как нарушение норм процессуального права само по себе не является основанием для отмены судебного решения. Лицо, оспаривающее судебный акт ссылкой на несоблюдение исключительной подсудности, должно не только показать, в чем состоит предположительная неправильность этого акта, но и выявить причинно-следственную связь между нарушением и возможной ошибочностью решения» (с. 119).
Д.В. Афанасьев представил читателю обширное исследование о возмещении судебных расходов и издержек, подготовленное по материалам практики Европейского суда по правам человека. В статье указан ряд видов затрат, включая гонорары представителю стороны, расходы по оплате заключения эксперта, услуг нотариуса, перевода судебных материалов и состязательных бумаг. Отмечается, что «в большинстве дел заявители требуют выплатить им значительные суммы возмещения материального и нематериального вреда, при этом вообще не заявляя требований о компенсации судебных расходов и издержек, которые являются более реальными для возмещения» (с. 251).
Кроме того, автор сформулировал правила, которые могут помочь пользователям судебных услуг реально и юридически взвешенно подходить к определению размера судебных издержек. Например, такое: «Судебные издержки и расходы возмещаются в истребуемом размере, если будет доказано, что расходы являются действительными и необходимыми и что их размер является разумным и обоснованным». Или: «…расходы и издержки должны возникнуть у заявителя реально, а не гипотетически»; «Заявитель не может бездоказательно требовать компенсацию судебных расходов и издержек, не указав их точного размера и не предоставив расчета по ним. Европейскому суду должен быть представлен детализированный расчет всех судебных расходов и издержек, которые возникли у заявителя при разбирательствах в Европейском суде, а также в российских судах, в связи с установленным нарушением Конвенции» (с. 252, 253).
Практикам могут быть интересны и другие проработанные Д.В. Афанасьевым аспекты этой проблемы: возмещение расходов адвокату по ведению собственного дела и юридическому лицу — по ведению дела штатным юрисконсультом; соглашения о «гонораре успеха»; возмещение расходов при участии в деле нескольких юристов; оценка объема работы адвоката; оценка сложности дела, а также результатов работы адвоката; учет степени участия адвоката в деле при определении объема проведенной им работы в Европейском суде; необходимость судебных расходов. Характерно, что представленная автором судебная практика единством не отличается. Тем не менее ценно то, что это объективный судебный материал.
Отдельно надо отметить работу Н.И. Клейн «Рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства арбитражными судами и антимонопольными органами». Статья новаторская. Автор не в первый раз выступает как первопроходец. Статья структурирована: представлена в виде 9 частей. В первой части раскрыты различия судебного и административного порядка возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (с. 421). Интересны рассуждения и выводы автора о принципах процедуры рассмотрения дел в административном порядке в сравнении с принципами гражданского и арбитражного процесса; отмечаются и преимущества процедуры рассмотрения дел антимонопольными органами («нет формальных требований к заявлению и документам; не требуется оплаты пошлины; меньший срок рассмотрения; сам антимонопольный орган ведет расследование, собирает доказательства; предписание антимонопольного органа может оказаться более эффективным и быстрым способом защиты конкурентной среды и нарушенных прав хозяйствующих субъектов, чем обращение в суд») (с. 424). Автор не обошел вниманием и неоднозначность отношения судебной практики к злоупотреблению доминирующим положением организации (с. 427).
Статья С.Д. Радченко «Применение запрета злоупотребления правом в арбитражном процессе» подготовлена с использованием обширного материала судебно-арбитражной практики, тщательно проанализированного автором. Этап за этапом исследуются случаи злоупотребления правом в начале процесса (обращение в суд, предъявление иска), а также правом на судебную защиту. В ответ на вопрос, какие действия следует квалифицировать как злоупотребления правом, автор называет четыре вида действий: заведомо неправильное указание в исковом заявлении адреса ответчика; заведомое невключение в исковое заявление информации о лице, чьи права затрагиваются иском; обращение с заявлением о признании ненормативным правового акта госоргана с пропуском срока на обжалование при отсутствии уважительной причины; заявление необоснованного иска (с. 122). (Последний вид злоупотребления правом следовало бы уточнить: «заявление заведомо необоснованного иска». Иначе — неправильно.) Полно и обстоятельно изложен вопрос злоупотребления процессуальными правами лиц, участвующих в деле (с. 126—137); показаны примеры злоупотребления правом на подачу ходатайства и на обоснование своей позиции по делу. Конечно, есть в статье и дискуссионные моменты. Статья была бы бедней без завершающей части — о последствиях злоупотребления правом на иск и процессуальными правами (с. 137 и далее).
А.П. Гусевым исследованы проблемы реализации принципа гласности и других принципов процессуального права. Работа имеет добротный научный аппарат. Автор, указывая на факты реального пренебрежения принципами права, отмечает, что принцип «права стороны быть выслушанной в суде» ни в доктрине, ни в ГПК РФ не выделен (с. 406). В части указания на закон — верно. То, что в доктрине внимания к указанному принципу проявлено недостаточно, — тоже факт. Тем не менее нельзя сказать, чтобы этот принцип все обходили молчанием. Так, в книгах «Истина как проблема судебного права» и «Судебное право»[2]в таблицу принципов нами включен следующий: «участие сторон в процессе и право стороны быть выслушанной судом». Надо признать, что «право стороны быть выслушанной в процессе следовало выделить в качестве самостоятельного принципа — тогда в таблице станет уже 27 принципов, а не 26. Нормативно этот принцип выражен в ст. 157 и других нормах ГПК РФ.
Обращаясь к нашей публикации о диспозитивном правосудии[3], А.П. Гусев сообщает читателю, что мы предлагаем «подчинить принцип гласности принципу диспозитивности» (с. 407). Нельзя сказать, чтобы это было точно, как в аптеке. Воспроизведем соответствующий фрагмент нашей статьи: «Конфликты порождают отношения двух принципов гражданского правосудия: гласности и диспозитивности. Судебная гласность дает публике право контроля над гражданским правосудием: чего добиваются стороны, в чем их разногласия, какие доказательства достоверны, какие — фальсифицированы, кто судьи, насколько они компетентны, объективны, беспристрастны, справедливы ли их решения, чего стоит закон в конкретной судейской интерпретации? В то же время известен феномен нежелательной гласности (например, гласности, стесняющей несовершеннолетнего участника процесса, вредной гласности — разглашения конфиденциальной информации). Во избежание нанесения вреда обоснованным интересам сторон им гарантировано право на закрытое судебное разбирательство в целях нераспространения информации, охраняемой законом. По просьбе сторон или одной из них при отсутствии возражений другой дело, не представляющее публичного интереса, подлежит рассмотрению в закрытом судебном заседании. Признанием такого права сторон в ГПК РФ можно решить одно из противоречий между гласностью и диспозитивностью в пользу последней. Приоритет диспозитивности в частных делах должен быть критерием принятия судом процессуальных решений и в случае, когда заявление о закрытом судебном разбирательстве не встречает возражения другой стороны. Дело теряет характер частного, если сторона обоснованно ссылается на факты злоупотребления, обмана, мошенничества (например, факты сбыта фальсифицированных медикаментов), фальсификации документов.
Теперь — о статье В.В. Скитовича «Концепция судебного права: опыт критического переосмысления». Позиция автора весьма критична по отношению к мнению предшественников. В.В. Скитович напоминает, что с тех пор, как была написана монография «Проблемы судебного права»[4], прошло два с половиной десятилетия. Далее он задается вопросом: «возможно ли сейчас, в принципиально новых условиях, интегрировать в границах одной отрасли те социальные отношения, которые складываются в ходе реализации самых разных функций судебной власти? Некоторые авторы отвечают на этот вопрос положительно. Так, Э.М. Мурадьян пишет: “Судебное право — понятие, объединяющее все виды судебного процесса, символизирующее единство основ процессов гражданского, арбитражного, административного, конституционного и уголовного. Под судебным правом понимаются начала судебного процесса, единые для всех отраслей… Судебное право — феномен, символизирующий единство и общность основополагающих правил, определяющих образование, статус судов, цели, методы и алгоритмы их деятельности по осуществлению правосудия”. Этой “суперотраслью”, считает Э.М. Мурадьян, регулируется деятельность судов и участников судебных процессов на всех стадиях и во всех инстанциях» (с. 6).
Наш комментарий к данному фрагменту.
1. Выделенный курсивом вопрос сформулирован самим В.В. Скитовичем. Трудно сказать, по какой причине он приписывает свои вопросы  нам: по щедрости интеллектуальной или по недоразумению. Как бы то ни было, подобная постановка вопроса крайне сомнительна. Приведенная далее цитата из нашей работы никак не подтверждает того, что поставленный выше нелепый вопрос когда бы то ни было рассматривался нами. Это дезинформация в чистом виде.
2. У читателя может сформироваться неверное представление о судебном праве также потому, что В.В. Скитовичем вырваны из контекста отдельные фрагменты. После слов «на всех стадиях и во всех судебных инстанциях» в нашей работе содержится необходимое уточнение: «включая следующие аспекты: а) статус суда; б) взаимоотношения между судебными инстанциями; в) последовательность движения дел по стадиям и инстанциям; г) отношения суда с участниками процесса; д) процессуальные права и гарантии… участников процесса; е) самостоятельность задач каждой стадии судебного процесса; ж) проверяемость всех ранее выполненных судебных процедур; з) руководящая и гармонизирующая функции судьи (суда) в процессе; и) судебные приоритеты; к) судебные принципы; л) судебные методы; м) акты правосудия и иные судебные акты».
Статья В.В. Скитовича может служить наглядным примером того, почему крайне важно цитирование по первоисточнику. В интерпретации автора данной статьи судебное право неузнаваемо. Причина тому — в манере доводить идею до абсурда и оспаривать собственную постановку вопроса.
Так, на с. 8  В.В. Скитович повествует об идее соединения различных судебных производств в одну отрасль, способную якобы эффективно регулировать рассмотрение уголовных и гражданских дел. Кому приписывается эта идея, и видит ли автор разницу между отраслью и мега-отраслью?
В монографии «Судебное право» недвусмысленно сказано: «Судебное право — неординарная отрасль судоустройственного и процессуального права. Судебное право, скажем прямо и подчеркнем, и не является отраслью права — в традиционном и общепринятом в российском правоведении понимании отрасли. Судебное право представляет собой качественно преобразованную общность функционально разграниченных и вместе с тем органически связанных между собой отраслей судебно-процессуального права плюс судоустройства» (с. 60). Здесь же указано на триединство сущностей, воплощенных в судебном праве.
Надо отдать должное своеобразию подходов В.В. Скитовича: переосмысляя концепцию судебного права, он игнорирует монографию критикуемого автора, формально указывая лишь на небольшую по объему книгу «Судебное право», вышедшую в 2003 году. Вероятно, он сначала публикует критику, а затем, может быть, и прочтет то, что критиковал.
В заключение — два наиболее существенных замечания по сути рассматриваемой статьи. Вряд ли можно согласиться с рассуждениями автора о том, что нет необходимости участия граждан в осуществлении гражданского правосудия (с. 12). По определенным категориям гражданских дел (защита общественного интереса, дела, вызывающие повышенный социальный резонанс) было бы полезно привести ГПК РФ в соответствие с установлением ч. 5 ст. 32 Конституции РФ.
Полагаем, опыт критического переосмысливания позиций по этому вопросу оправдан при условии, что классическое наследие по-настоящему усвоено и таким ученым, как Н.Н. Полянский, М.С. Строгович, В.М. Савицкий, А.А. Мельников, отдается должное: уровень их достижений в нашей науке остается непревзойденным. Тот факт, что никто из них на критику теперь не возразит, обязывает нас к особо бережному отношению к их бесценному наследию. Наши профессиональные минусы — во многом результат поверхностного знания трудов ученых такого уровня, опередивших время. Недаром книга, посвященная 100-летию М.С. Строговича, так и называется: «Опередивший время». То же относится и к его соавторам, занимавшимся проблемами судебного права.
 
Библиография
1 Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л.Ф. Лесницкой, М.А. Рожковой. —  М.: Статут, 2008.
2 Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права. —М., 2002; Она же. Судебное право. — СПб., 2007.
3 Она же. Диспозитивное правосудие как этическая парадигма будущего // Современное право. 2000. № 4. С. 43.
4 Проблемы судебного права / Н.Н. Полянский, М.С. Строгович, В.М. Савицкий, А.А. Мельников. — М.: Наука, 1983.