Е.Е. КИТАНИНА,
 аспирант кафедры предпринимательского права факультета права Государственного университета — Высшей школы экономики
 
Термин «соглашение о разделе продукции» был введен в российское законодательство с принятием Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (далее — Закон о недрах). В этом законе не предусматривался конкретный механизм реализации соглашения. Закон, регулирующий данный вид соглашений, был принят 6 декабря 1995 г. — Федеральный закон № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее — Закон о СРП). 
 
Соглашение о разделе продукции (далее — СРП) — это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку и добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Появление в российском законодательстве нормативного определения СРП имеет большое значение, поскольку в Гражданском кодексе РФ такое соглашение не упоминается ни в одной из глав. Существует три модели соглашений о разделе продукции:
1) с трехступенчатым разделом продукции: раздел добычи после вычета издержек инвестора, причем доля инвестора является налогооблагаемой, — так называемая индонезийская модель;
2) с двухступенчатым разделом: вся добыча без компенсации издержек инвестора делится между ним и государством, но существует налог на долю добычи инвестора — перуанская модель;
3) с одноступенчатым разделом: государство сразу устанавливает повышенные в свою сторону пропорции, но освобождает инвестора от уплаты налогов — ливийская модель[1].
В российском законодательстве используется первая модель.
Закон о СРП был первым работающим инвестиционным законодательным актом в России. Заложить новую систему отношений недропользования можно было только с принятием специального федерального закона. Причиной неэффективности российского законодательства в сфере недропользования являлась система допуска инвестора к эксплуатации недр. До принятия Закона о СРП единственным вариантом была административно-властная, лицензионно-разрешительная система, правовой основой регулирования которой является Закон о недрах. Сама по себе она не носит негативный характер, но речь идет о необходимости существования альтернативы для того, чтобы инвестор мог воспользоваться различными способами осуществления своих проектов. СРП — гражданско-правовой механизм, развивающий и углубляющий принципы рыночной экономики. Действие лицензионной системы должно ограничиться теми сферами деятельности инвестора, где осуществляется разрешительный порядок заключения договоров, жесткая регламентация, закрепленная в лицензии, и правомочность расторжения государством договора без реальной возможности со стороны инвестора обжалования расторжения (так называемый принцип «договор — часть лицензии»)[2]. При таком подходе невозможна уступка прав на лицензию, без этого в большинстве случаев у инвесторов нет гарантий возврата средств, значит, не может быть решена задача привлечения финансовых средств в производство из-за высокого риска.
Доминировать должна договорная система: нормативными актами устанавливаются основные правила, по утвержденному регламенту проводится конкурс, аукцион, заключается соглашение, автоматически выдается носящая регистрирующий характер лицензия (принцип «лицензия — часть договора»). При этом стороны равны перед судом. К этому сводится суть Закона о СРП. Он первым в российском законодательстве о ресурсопользовании воплотил договорный принцип отношений между государством и частным инвестором. В соответствии с ним государство должно выступать в предпринимательских отношениях как субъект гражданских прав, на равных началах с другими участниками. СРП, заключаемое между инвестором и государством, сформулировано как гражданско-правовой договор. Особенность этого договора состоит в том, что права пользования недрами являются ограниченно оборотоспособными объектами гражданских прав. Как отмечают исследователи, механизм СРП устроен таким образом, что чем выше доходность деятельности инвестора, тем больше доля государства[3].
Другое важное концептуальное нововведение закона о СРП заключается в замене налогов передачей имущества. По общему правилу, в соответствии с правами, предоставленными по лицензии, все полученное инвестором минеральное сырье становится его собственностью, а государство получает все установленные законодательством налоги, сборы и платежи. Согласно же СРП инвестор получает не всю произведенную продукцию, а только ее часть, другую получает государство. При этом основную часть налогов, сборов и платежей инвестор не выплачивает. Такая система расчетов между государством и инвестором называется разделом продукции. Однако российский Закон о СРП предусматривает замену не всех установленных налогов, сборов и платежей. Инвестор в обычном порядке уплачивает государству налог на прибыль со своей доли прибыльной продукции, а также платежи за право пользования недрами. Но существующий раздел продукции делает инвестора в большей степени независимым от налоговой системы и от изменений налогового законодательства. При этом Закон о СРП не освобождает инвесторов от налогов и не дает им налоговых льгот. Он заменяет налоги частью полученной по разделу продукции: это особый распределительный механизм. Раздел продукции выгоден не только потому, что освобождает инвестора от необходимости платить многочисленные налоги, но и потому, что налоги, сборы и платежи взимаются с инвестора независимо от конкретных условий недропользования. СРП позволяет учитывать конкретные особенности в каждом случае, предельно индивидуализировать условия недропользования. В преамбуле Закона о СРП указано, что его источником является законодательство в двух областях — недропользовании и инвестиционной деятельности. Однако законодательство в сфере инвестиционной деятельности основывается на гражданско-договорных отношениях субъектов инвестиционной деятельности, в сфере недропользования — на административно-разрешительных отношениях между государственными органами и субъектами недропользования. Это дает исследователям основание утверждать, что «сложилась ситуация, когда гражданско-правовые отношения между государством и инвестором по СРП четко не отделены от лицензионных. Закон призван размежевать гражданско-договорную и лицензионную системы недропользования»[4].
Установление гражданских прав и обязанностей между сторонами по СРП означает изменение основания использования природных ресурсов России, ее полезных ископаемых. Ранее таким основанием мог быть только административный акт выдачи лицензии, тогда как в настоящее время соглашение о разделе продукции также является основанием использования участков недр. В большинстве стран мира недра, содержащие наиболее важные для экономики государства полезные ископаемые, принадлежат исключительно государству, эксплуатация недр является монополией государства. В России статус недр аналогичен. Закон о недрах говорит, что участки недр не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждения в иной форме. Права пользования недрами могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами. Вопрос заключается в том, в каком качестве выступает государство, предоставляя такие права, и на какой основе осуществляется пользование.
Согласно Закону о СРП государство выступает в роли участника оборота, предлагая другим участникам право пользования недрами на договорной основе[5]. Но в российском законодательстве существует и иная позиция, основанная на том, что в сфере недропользования государство не может выступать в роли участника оборота, а должно выступать только как властный орган. Оно может передавать права пользования частным лицам, но, поскольку такие права принадлежат исключительно государству, право пользования не может быть товаром и не может предоставляться на договорной основе. Поэтому государство должно строить свои отношения с пользователями как властеотношения, основанные на административно-распорядительном порядке. Данная позиция имеет место в Законе о недрах — основном законодательном акте в сфере регулирования отношений недропользования. Редакция 1995 года Закона о недрах смягчила его административно-правовую основу за счет признания возможности существования гражданско-правовых отношений в сфере недропользования и включения отдельных гражданско-правовых положений в текст закона (о лицензионном договоре, о праве недропользователя обжаловать в некоторых случаях решения государственных органов), в целом такая основа сохранилась неизменной. В результате мало отличающиеся друг от друга формулировки обоих законов о «предоставлении прав пользования недрами» (п. 1 ст. 2 Закона о СРП) и о «предоставлении лицензий на пользование недрами» (ст. 13 Закона о недрах) имеют совершенно разное значение. В контексте Закона о СРП это означает, что государство временно уступает инвестору принадлежащие ему исключительные права, получая взамен обязательства инвестора по такому использованию. Возникают договорные отношения двух равноправных сторон, уравновешенных взаимными правами и обязанностями. Формулировка Закона о недрах означает, что государство властным актом (посредством выдачи лицензии) дает инвестору разрешение пользоваться недрами, разрешает переход части прав, принадлежащих ему, к инвестору. Лицензия — не договорный, а разрешительный документ. Хотя между государством и инвестором возможны и другие отношения, которые предлагается регулировать нормами гражданского законодательства, государство выступает в отношениях с инвестором не как сторона в договоре. Поскольку государство предоставляет право недропользования не по договору, а на основании одностороннего акта, оно может в одностороннем порядке аннулировать лицензию, причем в Законе о недрах закреплен перечень оснований для прекращения права пользования, но формулировки носят общий характер.
Объектом исключительных прав пользования, согласно Закону о СРП, является участок недр, указанный в соглашении о разделе продукции, а также акватория определенных указанных в соглашении размеров. Инвестору предоставляются исключительные права на поиск, разведку и добычу минерального сырья. Причем в Законе о СРП не раскрывается понятие исключительных прав, не поясняется, к какому виду имущественных прав они относятся — вещно-правовому или обязательственному. Во многих зарубежных странах, в первую очередь в государствах общего права, право пользования недрами называется арендой недр и относится к обязательственным правам. В странах же континентальной системы права исключительные долгосрочные права пользования недрами приравниваются к правам на недвижимое имущество. Несмотря на различия в трактовке исключительных прав недропользования, мировая практика свидетельствует, что предоставление исключительных прав означает следующее: если нет согласия пользователя, государство обязуется на срок действия таких прав воздерживаться на предоставленном инвестору участке недр от деятельности, являющейся объектом исключительных прав, и не допускать такой деятельности со стороны третьих лиц.
Что касается пользования участками недр, с одной стороны, в п. 1 ст. 4 Закона о СРП говорится, что право пользования участками недр на условиях раздела продукции предоставляется инвестору на основании соглашения, заключенного в соответствии с данным законом, с другой стороны, в п. 2 той же статьи говорится, что лицензия удостоверяет право пользования участком недр. Последняя формулировка неудачна, потому что в контексте Закона о недрах, содержащем перечень оснований для предоставления прав недропользования посред-ством административных актов, она ассоциируется с нормой, регулирующей предоставление таких прав на административной основе. Необходимо, чтобы из закона четко следовало, что право пользования недрами по СРП предоставляется непосредственно соглашением.
Необходимые условия выполнения работ по СРП — это порядок разработки программ, проектов, планов и сметы и те условия, которые содержатся в Законе о СРП. Наряду с условиями общего характера (соблюдение требований законодательства, стандартов по безопасному ведению работ, охране недр и т. д.) в Законе предусматривается несколько особых требований, предъявляемых к инвестору. Согласно одному из них инвестор обязан предоставлять российским юридическим лицам при прочих равных условиях преимущественное право на участие в выполнении работ по СРП в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве на основании договоров с инвесторами. Это позволяет стимулировать развитие российской промышленности вне сферы недропользования, но затрагивает интересы иностранных инвесторов, поскольку им придется отказаться от своих традиционных партнерских связей. Чтобы зарубежные инвесторы были заинтересованы в переориентации на российских партнеров при реализации соглашений о разделе продукции, необходимо в законодательном или ином акте сформулировать ряд конкретных требований к российским партнерам (гарантии качества и своевременности поставок товаров или оказания услуг, подтверждение технических и финансовых возможностей).
Также Закон о СРП содержит положение о том, что соглашением предусматриваются обязательства инвестора по привлечению работников — граждан Российской Федерации, количество которых должно составлять не менее 80% состава всех привлеченных работников, привлечению иностранных рабочих и специалистов только на начальных этапах работ или при отсутствии рабочих и специалистов — граждан Российской Федерации соответствующих квалификаций. Другое положение требует от сторон предусматривать в соглашении условие, согласно которому не менее определенной части технологического оборудования, закупаемого инвестором, должно производиться на территории Российской Федерации. Но возможны случаи, когда необходимое инвестору оборудование производится только за рубежом либо когда оно производится в России, но низкого качества. Для совершенствования данного положения предлагается обязать инвестора приобретать оборудование на конкурсной основе: «конкурентоспособные российские предприятия объективно должны стать победителями хотя бы за счет более дешевой рабочей силы и меньших транспортных издержек»[6]. Проверка исполнения данного требования выявила, что преобладающая часть контрактов заключается без проведения конкурса, причем большинство из них — с иностранными подрядчиками. По мнению аудиторов, отсутствие требований относительно проведения конкурсов на поставку по одному переменному параметру при всех прочих жестко фиксированных граничных условиях либо по нескольким переменным параметрам, но при наличии единой формулы создает легитимную возможность для принятия произвольных решений на любом этапе конкурса[7]. Иными словами, условия торгов должны четко формулироваться и соблюдаться всеми участниками отношений. С юридической точки зрения при определении условий конкурса или аукциона и условий СРП
недостаточно указывать общую долю участия российских юридических лиц в реализации соглашений. Необходимо уточнить, к какому периоду в рамках общего срока действия соглашения относится данное требование.
Редакция 2003 года Закона о СРП установила, что положения об условиях выполнения работ, вступающие в противоречие с принципами Всемирной торговой организации, в случае присоединения Российской Федерации к ВТО теряют свою силу или должны быть приведены в соответствие с этими принципами в сроки и порядке, которые предусмотрены документами ВТО и соглашением о вступлении Российской Федерации в ВТО. Это является существенным дополнением, поскольку предстоящее присоединение России к ВТО сделает необходимым принятие страной ряда инвестиционных положений, обязательных для членов этой организации. Сюда относятся положения Соглашения о связанных с торговлей инвестиционных мерах (ТРИМС)[8], входящего в обязательный пакет документов ГАТТ/ВТО. Этот документ содержит наиболее важные положения ГАТТ/ВТО, распространяющиеся непосредственно на условия функционирования прямых иностранных инвестиций в странах, вступивших в ВТО. Согласно ТРИМС, в отношении прямых иностранных инвестиций запрещается:
1) закупка/использование в процессе производства на предприятии с иностранным участием товаров отечественного происхождения в определенных объемах или определенной стоимости (требование наличия местного компонента — local content requirement);
2) чтобы закупка/использование импортных товаров увязывались с объемом/стоимостью экспорта местной продукции (требование о сбалансированности торговли — trade balancing requirement).
Применение этих мер запрещается независимо от того, являются ли они обязательным условием или их соблюдение необходимо для получения каких-либо льгот, например, в виде субсидий или взаимного освобождения от налогов. Что касается привлечения российской рабочей силы в определенном объеме, то специалисты считают, что важное значение для развития иностранной инвестиционной деятельности могла бы иметь статья о правилах найма ключевого персонала (key personal), предусматривающая, что Россия при условии соблюдения ее законов и нормативных актов, касающихся въезда, пребывания и работы физических лиц, будет добросовестно рассматривать просьбы инвесторов других стран о въезде и временном пребывании на ее территории нанятого инвестором ключевого персонала. Россия также должна будет разрешать иностранным инвесторам нанимать любого сотрудника из числа ключевого персонала независимо от гражданства, при условии что такой сотрудник получил разрешение на пребывание и работу на территории Российской Федерации и что указанная работа соответствует условиям и временным ограничениям, установленным в выданном такому работнику разрешении[9]. Такие положения применяются в российской практике при заключении двусторонних соглашений.
Относительно процедуры расторжения СРП Закон о СРП устанавливает, что возможны три основных варианта:
1) по истечении срока действия СРП;
2) досрочно по согласованию сторон;
3) по другим основаниям, которые предусмотрены соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Если лицензию государство может отозвать в одностороннем порядке, то СРП этого сделать не позволяет, хотя обычно в СРП присутствует оговорка о расторжении государством договора в одностороннем порядке в «исключительных случаях». Ведь «СРП — это закон. Одностороннее изменение или расторжение соглашения для цивилизованной страны недопустимо»[10].
Следовательно, Закон о СРП имеет ряд противоречий с иными действующими нормативными актами. Гарантии прав инвестора также непоследовательны. Закон о СРП нуждается в дополнении и конкретизации отдельных положений на подзаконном уровне. Только стройная система законодательства может решить проблему привлечения инвестиций и создания благоприятного инвестиционного климата.
Библиография
 
1 См.: Конопляник А.А., Субботин М.А. Государство и инвестор: об искусстве договариваться (концессионное законодательство в России). Ч. 1. — М., 1996. С. 24.
2 См.: Конопляник А.А. Россия стремится обрести концессионное законодательство // Финансовые известия. 1994. 20 дек. С. 6.
3 См.: Субботин М.А. Вместо налогов — раздел продукции // Российская газета. 1995. 11 мая.
4 Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». — М., 1997. С. 12.
5 См.: Сосна С.А. Указ. соч. С. 27.
6 Сосна С.А. Указ. соч. С. 74.
7 См.: Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». — М., 2002. С. 44
8 См.: Всемирная торговая организация: документы и комментарии / Под ред. С.А. Смирнова.— М., 2001. С. 120.
9 См.: Ершов Ю. Реформирование инвестиционного климата в России: основные аспекты законодательной базы // Инвестиции в России. 2003. № 9. С. 9.
10 Смольякова Т. Без вариантов // Российская газета. 2006. 28 нояб.