УДК 340.5:342.31

Страницы в журнале: 40-46 

 

В.А. ТОКАРЕВ,

кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Самарской государственной областной академии (Наяновой)

 

Анализируется традиция учредительной власти эпохи модерна на материале сравнительного конституционного права. Различают первоначальную и институциональную учредительную власть. Исследуется природа субъекта учредительной власти и его функции в демократическом правовом государстве.

Ключевые слова: учредительная власть, конституция, демократия, референдум, правовая ситуация.

 

The subject of constituent power: to the question of the modern political law

 

Tokarev V.

 

The tradition of the constituent power of an epoch of a modernist style on a material of a comparative constitutional law is analyzed. The author distinguishes between original and institutional constituent power. He investigates the nature of the subject of constituent power and its functions in a democratic lawful state.

Keywords: constituent power, constitution, democracy, referendum, legal situation.

 

Исторические корни учредительной власти. Дискуссии о необходимости концептуального изменения Конституции РФ актуализируют вопрос о субъекте учредительной власти, отчасти напоминая ситуацию, сложившуюся к 1917 году. Тогда, как и сейчас, реформы в области государственного права стали отправной точкой для размышлений о правовой природе учредительной власти[1]. Научная работа в этом направлении была прервана известными событиями, которые, однако, удачно вписывались в контекст поиска философских оснований конституционного (государственного) права. Так, согласно К. Шмитту, диктатура пролетариата оказалась логичным завершением эволюции идеи суверенитета, у истоков которой стоял Ж. Боден. В его эпоху место Бога, как «архитектора миропорядка», занял Законодатель, и вопрос о суверенитете был секуляризован[2]. Тогда же сложились предпосылки для анализа в рамках данного вопроса проблематики первоначальной власти, стоящей над остальными властями и предваряющей их реализацию в качестве источника их легальности и легитимности.

Формирование европейской традиции учредительной власти начинается в эпоху Великой французской революции. Аббат Сийес в знаменитой речи «Что такое третье сословие?» заявляет о том, что «конституция является продуктом не уже учрежденной власти, но власти учреждающей (pouvoir constituant)»[3]. Он делает два принципиально важных вывода: 1) только специально избранное учредительное собрание вправе заниматься пересмотром или составлением конституции; 2) такое собрание должно быть образовано вне всяких сословных подразделений. Таким образом, Сийес называет нового субъекта политического права, указывая на его социальную природу. В «Предварении Конституции» он «отличает две формы власти (основную и учредительную) от учрежденных властей (особенно законодательной и исполнительной). Если целью последних является законотворчество, то цели первых двух — основной и учредительной — состоят в установлении свода правил (Конституции), который определяет политическую организацию нации… и в гарантировании через разрешительный механизм, с самого основания, легитимности, т. е. общеобязательного характера требований других властей»[4]. Впоследствии идея учредительной власти была переосмыслена Р. Карре де Мальбергом, Ж. Бюрдо и Р. Боннаром (формальное направление), а также О. Бо и К. Шмиттом (материальное направление)[5] с точки зрения социальных и политических задач, стоящих перед западноевропейским обществом позднего модерна.

Сегодня уже не вызывает удивления факт того, что классическая триада системы разделения властей, оставаясь неотъемлемым элементом либеральной модели правового государства, на практике нередко дополняется иными «ветвями». В их качестве могут выступать, например, президентская власть в смешанных республиках, электоральная власть и власть граждан (ст. 136 Конституции Венесуэлы 1999 года), проявляющие себя в избирательном процессе и в осуществлении гражданами их права на участие в реализации публичной власти. Тем не менее, каким бы ни было число структурных элементов системы разделения властей, они формируются и функционируют на основании и в рамках конституции[6]. Учредительная власть образует и видоизменяет сами основы политического и правового полей, где в дальнейшем, по выражению П. Бурдье, идет «борьба за монополию на право устанавливать право»[7]. Результаты этого противостояния следует искать в трансформации направлений правовой политики на государственном и надгосударственном уровнях. Реформирование конституционного права России и стран—участниц СНГ, провал попытки принятия европейской конституции обусловливают исследования учредительной власти как политико-правового феномена[8]. В то же время ее центральным элементом остается носитель власти, т. е. субъект, обладающий своей специфической природой. Как и в начале эпохи модерна, он тесно связан с политической мифологией, сохраняя в правовых дискурсах статус законодателя — архитектора государства.

Философские основания учредительной власти. Достаточно открыть учебник или монографию, как становится очевидным, что их авторы ожидают от законодателя поистине героических усилий в деле преобразования правовой системы. Носитель власти наделяется характерными чертами персонажа мифа, в котором, по-видимому, комфортно ощущает себя современная наука. Правилом хорошего тона признается после пространных рассуждений о сущности того или иного института посоветовать законодателю «обратить внимание», «внести поправки и изменения», «взять за образец зарубежный опыт», чтобы в итоге он выполнил свое предназначение. Разумеется, мифологический аспект не характерен только для российского правосознания. Проблема заключается в том, идет ли научная мысль по направлению к рациональному осмыслению мифа или использует его в момент, когда необходимо сделать вывод из предшествующих размышлений о праве и на основании права принять решение в правовой ситуации и взять ответственность за это решение на себя. Подчеркнем, что идея учредительной власти изначально взаимосвязана с представлением о чрезвычайной ситуации. Из всех форм власти, как полагает Сийес, учредительная власть единственная реализуется в исключительной ситуации основания политической системы или разрушения старого порядка[9]. Поэтому стремление уйти от принятия решения, переложив эту задачу на законодателя, обнаруживает кризис правопонимания, так как идея учредительной власти представляет собой метафизическое основание правовых суждений.

Прибегая к конструкту законодателя, правоведы интуитивно подходят к вопросу об инстанции, компетентной принимать решение о праве, поскольку они не хотят принимать его сами. «Суверен стоит вне нормально действующего правопорядка и все же принадлежит ему, ибо он компетентен решать, может ли быть in toto приостановлено действие конституции», — констатирует К. Шмитт[10]. Необходимость в решении возникает, если нарушается правопорядок, который распадается на два элемента — право и порядок. Чтобы вернуться к их единству, суверен сначала восстанавливает порядок, так как «норма нуждается в гомогенной среде»[11]. Когда требуемая для правотворчества фактическая нормальность не обеспечена, возникает ситуация, применить к которой норму не представляется возможным. Прежде чем стать правовой, она наличествует как политическая и нуждается в упорядочении через принятие решения.

В том числе этим обстоятельством объясняются затруднения, связанные с попыткой классификации конституций на писаные и неписаные и выделения так называемых смешанных основных законов. Как отмечает В.В. Маклаков, «бывают и неписаные конституции, вообще не зафиксированные в документах, но они существуют обычно временно — после революций, переворотов и т. п., как, например, было в Румынии в первые месяцы после декабрьского восстания 1989 года»[12]. Эти конституции не могут быть зафиксированы в документах, так как действие правопорядка приостановлено, и, чтобы актуализировать право, требуется восстановить порядок. Пока он не восстановлен, «сохраняют свое действие прежние акты текущего законодательства, если не противоречат сущности и целям нового режима»[13]. В недвусмысленном «если» содержится указание на характер ситуации, предстающей перед юристом как политическая, но еще не как правовая («...они существуют обычно временно»). Или уже не как правовая, поскольку старый правопорядок разрушен почти до основания, но еще как политическая («В это время, как правило, сохраняют свое действие прежние акты текущего законодательства, если…»).

Логика развития общества допускает наряду с нормальными ситуациями нестандартные, нуждающиеся в урегулировании. Их возникновение выявляет те проблемы, о которых юристы предпочитают либо молчать, либо спокойно рассуждать, откладывая момент принятия решения до наступления ситуации, когда ответственность за него они могут переложить на третье лицо. Обращаясь в порядке процедуры конституционного контроля в вышестоящую инстанцию, принимающую окончательное решение[14], юристы подтверждают то, что правопорядок основывается на решении, а не на норме, так как в противном случае разорвалась бы взаимосвязь между общественными отношениями и их идеальной моделью в виде правовой нормы, действующей в упорядоченной социальной среде. Конечно, «верховный суд не отменяет закон, в его решениях нет такого постановления, да и по смыслу конституции любой страны он и не вправе это делать»[15]. Но именно от него игроки на юридическом поле ожидают решения, одновременно абстрактного, влияющего на эволюцию всей правовой системы, и конкретного, имеющего значение для определенной ситуации. В результате «юристам тех стран, где существует такая система, нужно постоянно следить за деятельностью судов в сфере конституционного контроля (особенно верховных судов страны, а в федерациях — и верховных судов субъектов федерации)»[16].

Исторически и логически первой инстанцией, которой удалось перевести ситуацию «войны всех против всех» в плоскость юридического поля, оказался суд. «Отношение двух лиц еще не создает правовой ситуации, но если в него вмешивается третий, то мы имеем дело с простейшим случаем социального отношения; если же вмешивающийся третий является “беспристрастным и незаинтересованным”, если его вмешательство имеет принудительный характер, то это — простейшая правовая ситуация», — размышляет А. Кожев[17]. Своим решением суд актуализирует принцип справедливости и запускает механизм права. Занимая равноудаленную от сторон позицию, суд играет роли арбитра и законодателя одновременно. «Пока с другим соотносятся как с врагом, — пишет А. Кожев, — существуют политические отношения, для которых нет “третьего”, нет ни законодателя, ни судьи»[18]. Однако со временем суд отождествляется в массовом сознании с рутинной работой почти механического приложения созданных законодателем правовых норм к частным ситуациям, напоминая о своем прежнем значении в исключительных случаях. К ним относятся решение вопроса о соответствии конституции правового акта или участие в процедуре отрешения главы государства от должности.

Единый субъект распадается, и на первый план выходит законодатель, окончательно развеивая все сомнения в том, что вопрос о субъекте принятия решения это вопрос об источнике права в его генеалогическом смысле, так как «всякое право — это ситуативное право»[19]. Даже в тех государствах, правовые системы которых входят в англосаксонскую семью, продолжаются споры о том, «творит ли судья право»[20]. Признать за судом право на создание права означает поставить под сомнение суверенитет парламента, народа или того, за кем он признается официальной доктриной, хотя еще и не означает лишить их суверенитета окончательно. «Кто берет на себя смелость дать установления какому-либо народу, — полагает Ж.-Ж. Руссо, — должен чувствовать себя способным изменить, так сказать, человеческую природу… поставить на место физического и самостоятельного существования, которое нам всем дано природой, существование частичное и моральное»[21]. Очевидно, что тот, кто преобразует фактическую нестабильность в нормальность, а затем изменяет ее природу с политической на юридическую, тот и становится сувереном.

Между тем наряду со стремлением обозначить инстанцию, компетентную восстанавливать фактический порядок в социальных отношениях, политико-правовая мысль модерна держится за концепцию разделения властей, признавая ее гарантией юридической нормальности. Когда учрежден политический строй, законодателю следует уйти, освободив место профессиональным чиновникам, заполняющим структуры исполнительной, законодательной и судебной властей и контролирующим друг друга. «Эта роль учредителя Республики совершенно не входит в ее учреждения. Вот почему тот, кто составляет законы… не должен иметь какой-либо власти их вводить», — резюмирует Ж.-Ж. Руссо[22]. Его власть имеет иную природу, чем власть представителей бюрократического аппарата, — политическую, но не правовую. Если бы, сохраняя власть силы, законодатель обладал еще и властью права, то идея правового государства оставалась бы только идеей, тогда как реальностью стала бы диктатура, ведь, «в конце концов, пистолет, который разбойник держит в руке, — это тоже власть»[23].

Либеральная политико-правовая мысль не приемлет подобного варианта развития событий, призывая ограничить законодателя, как устроителя нового миропорядка, политической сферой и не допускать его на юридическое поле, где единый конструкт распадается на ряд инстанций, сдерживающих друг друга и обеспечивающих в социуме начала справедливости, равенства и свободы. Тем не менее в этом пункте логика формирования права играет с либеральными концепциями злую шутку, настойчиво напоминая об утраченном единстве и о необходимости его восстановления, средством которого называют референдум. «Мы можем наперед согласиться и с тем, что референдум представляет лучший оплот против легкомысленного изменения конституций, как думают Дайси и Лекки, и с тем, что народное голосование, как утверждает Еллинек, имеет много преимуществ сравнительно с парламентскими прениями…», — отмечает П.И. Новгородцев[24]. Вместе с тем главное преимущество референдума перед институтами представительной демократии русский философ видит в том, что он позволяет передать функции законодателя и суверена одному субъекту власти — народу, принимающему решение о своей дальнейшей судьбе и выражающему такое решение в правовой форме. «Со времени Французской революции и до наших дней в референдуме видят наиболее полное воплощение идеи народного суверенитета, и притом не только юридическое и формальное, а фактическое и реальное», — полагает П.И. Новгородцев[25]. Но как только конституционный акт принят, обретенное единство распадается на множество инстанций, ежедневно принимающих разнообразные решения от имени народа.

Кто может быть субъектом учредительной власти? Установив философские основания учредительной власти, обратимся к анализу форм ее осуществления. Под учредительной властью французский конституционалист Ж.-П. Жакке понимает «совокупность органов, на обязанности которых лежит разработка и пересмотр конституции»[26]. При этом он различает два ее типа: первоначальную и институциональную. «Первоначальная учредительная власть разрабатывает конституцию, когда нет другой действующей конституции», — пишет Ж.-П. Жакке[27]. Эта власть заявляет о себе в ситуации образования нового государства, в том числе и на обломках уничтоженного революцией старого порядка. «Источником полномочий первоначальной учредительной власти является политический порядок, поскольку учредительная власть — это власть факта, которая заключена в ее постоянстве и в идеях, заложенных в эту власть, благодаря которым конституция разрабатывается»[28]. Своим происхождением учредительная власть обязана политически значимым событиям, происходящим на пересечении политического и юридического полей.

В качестве субъектов первоначальной учредительной власти выступают:

— парламенты, принимавшие конституции Китая (1982)[29], Бразилии (1988), Мозамбика (1990), Грузии (1995), Украины (1996), Финляндии (1999);

— надпарламентские органы — Народный консультативный конгресс Индонезии (1945), Великий народный хурал Монголии (1992);

— специальные представительные органы (Филадельфийский конвент (1787); учредительные собрания Италии (1947), Индии (1950), Боливии (1967), Бангладеш (1972); Конституционная ассамблея Португалии (1976));

— глава государства, октроирующий Основной закон Иордании (1952); Монако (1962), Непала (1962); Саудовской Аравии (1992);

— высшие органы партии (Конго, 1973) и исполнительные комитеты партий (Ангола (1975), Мозамбик (1975));

— народ, голосующий на референдуме за конституционный проект, — Франция (1958), Египет (1971), Сирия (1973), Россия (1993), Швейцария (1999).

В структуре первоначальной учредительной власти возможны вариативные способы формирования учредительных собраний и их различные компетенции. Так, большинство учредительных собраний было сформировано путем всеобщих и прямых выборов, в то время как в странах, где разработка и принятие конституций проходили под руководством военных властей, часть членов учредительного собрания избиралась, часть — назначалась или делегировалась. К их числу относятся Нигерия (1978), Гана (1979), Турция (1982), Уганда (1994) и Бирма (1994). Что касается компетенции учредительных собраний, то по данному критерию они классифицируются на суверенные и несуверенные, а также на собрания с ограниченной и неограниченной компетенцией[30]. В том случае, если учредительное собрание не только разрабатывает, но и принимает основной закон, оно является суверенным. История конституционного права знает такие примеры суверенных учредительных собраний, как собрания США (1787), Италии (1947), Индии (1949), Португалии (1976), Камбоджи (1993).

По мнению Ю.А. Юдина и В.Е. Чиркина, «Конституционное собрание, о котором говорит Конституция РФ 1993 г., также является суверенным, ибо согласно ч. 3 ст. 135 оно разрабатывает проект новой конституции и принимает его. Правда, этот проект может быть вынесен на всенародное голосование, но по смыслу ст. 135 решение об этом принимает само Конституционное собрание, действующее, таким образом, как суверенный орган»[31]. Несуверенное собрание разрабатывает и принимает проект конституции, как и суверенное собрание, но окончательное решение по нему принимается либо на референдуме, либо иным государственным органом, наделенным правом вносить в проект поправки. В последнем случае учредительное собрание выполняет только консультативные функции при субъекте учредительной власти — государственном органе власти (Гана, Нигерия). Как отмечает А.Н. Медушевский, здесь «видно значение традиции, проявившейся в цикличности конституционного развития, смене фаз конституционализации и реконституционализации, т. е. принятие конституций западного типа… и затем отказ от них с возвращением (более или менее резким) назад. Причина — в отсутствии гражданского общества, разрыве права и реальности, авторитарном сознании»[32].

Учредительное собрание, единственной функцией которого признается разработка или разработка и принятие конституции, относится к собраниям с ограниченными полномочиями (например, Конституционное собрание РФ). Но «гораздо чаще учредительное собрание имеет неограниченные полномочия, т. е. одновременно с учредительной властью осуществляет полномочия парламента, как это было во Франции в 1946 г., в Италии в 1947 г., в Бразилии в 1988 г.»[33]. Как видно, субъект учредительной власти может быть формально ограничен (в соответствии с идеями Ж.-Ж. Руссо) исключительно процедурой учреждения политического права или, напротив, помещен в уже существующие правовые рамки, чтобы обращаться к народу с трибуны органа законодательной власти. Многое зависит от исторических, политических, социальных и экономических реалий, в которых принимается конституция. «Реализация модели разрыва в странах Средиземноморья, — пишет о Конституции Италии 1947 года А.Н. Медушевский, — опирается на существенные общие факторы, традиционализм аграрного общества и слабость гражданских структур; остроту социальных противоречий в Новое и Новейшее время и значение политического радикализма; значение религиозных традиций… роль армии и других силовых структур в обеспечении политической стабильности»[34].

Институциональная учредительная власть создается конституцией и ее изменяет, ограничиваясь порядком общего пересмотра и внесения поправок и дополнений. В ряде основных законов содержатся нормы, запрещающие пересмотр их отдельных положений (Греция, Португалия, Румыния, Франция, ФРГ). Это так называемые укрепленные положения, изменение которых если и допустимо, то исключительно ведущими субъектами первоначальной учредительной власти — учредительным собранием и/или избирательным корпусом. К примеру, такой порядок предусмотрен Конституцией Болгарии 1991 года в отношении норм о территории государства и государственном строе и в Конституции РФ (главы 1, 2, 9). Значительная часть конституционных норм изменяется менее заметным участником разработки и принятия проекта Основного закона — парламентом. Впрочем, в этом случае процедура изменения положений Конституции РФ также ограничена условием о необходимом числе депутатов, принимающих решение о праве и на основании права. Особый интерес вызывает положение ч. 2 ст. 137 Конституции РФ, согласно которой новое официальное наименование субъекта Российской Федерации подлежит включению в ст. 65, но кем вносятся эти изменения, четко не определено. Пробел был восполнен в свое время КС РФ, указавшим на президента, хотя, как отмечает В.Е. Чиркин, «вряд ли такое решение было идеальным — Конституцию нельзя изменять указами Президента; это весьма опасный прецедент»[35]. Перед нами ситуация принятия правового решения, ядром которого остается политическая составляющая.

Сообразно европейской правовой традиции носителем первоначальной учредительной власти и источником институциональной учредительной власти признается народ. Это объясняется тем фактом, что «живой основой демократии как образа правления и формы государства являются его граждане, т. е. вся совокупность людей, объединенных в политически функционирующее сообщество и образующих его опору»[36]. В то же время под влиянием различных факторов формируются такие модели учредительной власти, которые не всегда отвечают требованиям демократии и правового государства. Кроме того, наиболее демократичные формы осуществления учредительной власти могут быть использованы в чисто политических интересах. По мнению Д. Тюрпена, «референдум является самым демократичным способом принятия конституции, поскольку он обеспечивает народу возможность реализовать учредительную власть, происходящую из его суверенитета, по крайней мере если он не выродится в плебисцит, т. е. в карт-бланш, предоставляемый органу власти или отдельному человеку, чтобы он один смог учредить или пересмотреть конституцию (как это было во Франции в X, XII вв. и в 1851 г.)»[37]. Подобные ситуации, несомненно, интересны юристу, так как речь не идет об устранении субъекта учредительной власти. Он остается, но от его имени говорит тот, кто берет на себя ответственность за установление в обществе, раздираемом конфликтами, политического права.

Таким образом, классическая триада системы сдержек и противовесов основывается на первоначальной учредительной власти, образующейся в месте фундаментального разрыва между политическим и юридическим полями. От статуса ее субъекта напрямую зависят обе составляющие конституции — как часть, посвященная ограничениям и способам контроля правового государства (основные права и разделение властей), так и часть, которая определяет государственную форму[38]. Вместе с тем правовое государство, возникшее из синтеза демократических и либеральных ценностей модерна, обнаруживает свою легитимность в политическом праве, т. е. возвращается к фундаментальному разрыву между политикой и правом. Этим обусловлено признание институциональной учредительной власти, вносящей необходимые коррективы в конституционные положения, в качестве самостоятельного вида учредительной власти. Вопрос о ее субъекте решается на основании урегулирования проблемы  субъекта первоначальной учредительной власти и в соответствии с достигнутым субъектами политического права компромиссом. Так или иначе, учредительная власть имеет двойственную — политическую и юридическую — природу и взаимосвязана с принципами репрезентации и тождества, ставшими ключевыми в истории политических и правовых институтов Нового времени.

 

Библиография

1 См.: Кизеветтер А. Задачи момента // Свободный государственный строй. — М., 1917. С. 3—13; Кистяковский Б. Учредительное собрание // Там же. С. 13—46.

2 См.: Шмитт К. Политическая теология. — М., 2000. С. 72.

3 Sieyеs E. Qu’est-ce que le Tiers Etat? — Genеve, 1970. P. 180—181.

4 Pasquino P. Emmanuel Sieyеs, Benjamin Constant et le “Gouvernement des modernes”. Contribution а l’histoire du concept de reprеsentation politique // Revue Franсaise de Science Politique. 1997. Vol. 27. P. 226.

5 См.: Gоzler K. Pouvoir constituant. — Bursa, 1999. P. 32—65.

6 О нетипичных ветвях власти см.: Голубева Л.А., Черноков А.Э. Сравнительное государствоведение: Учеб. — СПб., 2009. С. 218—227.

7 Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики. — М.; СПб., 2007. С. 78.

8 См.: Berramdane A., Rossetto J. Droit institutionnel de l’Union Europеenne. — Paris, 2005. P. 29—51; Mella Cf.E. La promulgation de la Constitution. — RDP, 2002. № 6. P. 1705; Troper M. Le projet de Constitution europеenne et la question du pouvoir constituant. — Citеs. 2003. P. 101—111.

9 См.: Pasquino P. Op. cit. P. 226.

10 Шмитт К. Политическая теология. С. 17.

11 Там же. С. 26.

12 Конституционное (государственное) право зарубежных стран: В 4 т. Т. 1—2. Часть общая / Отв. ред. проф. Б.А. Страшун. — М., 2000. С. 64.

13 Там же.

14 См.: Чиркин В.Е. Конституционное право: Россия и зарубежный опыт. — М., 1998. С. 80.

15 Там же.

16 Там же. С. 81.

17 Цит. по: Руткевич А.М. Философия права А. Кожева // Вопросы философии. 2002. № 12. С. 144.

18 Там же. С. 145.

19 Шмитт К. Политическая теология. С. 26.

20 См. подробнее: Ллойд Д. Идея права. — М., 2002. С. 295—312.

21 Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре: Трактаты. — М., 2000. С. 230.

22 Там же. С. 231.

23 Там же. С. 201.

24 Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. — СПб., 2000. С. 152.

25 Там же.

26 Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институты. — М., 2002. С. 107.

27 Там же. С. 108.

28 Там же.

29 Здесь и далее в скобках указан год принятия конституции.

30 См.: Сравнительное конституционное право. — М., 2002. С. 76—77.

31 Там же. С. 77.

32 Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. — М., 2005. С. 402.

33 Сравнительное конституционное право. С. 77.

34 Медушевский А.Н. Указ. соч. С. 192.

35 Чиркин В.Е. Указ. соч. С. 60.

36 Государственное право Германии. Т. I. — М., 1994. С. 35.

37 Turpin D. Droit constitutionnel. — Paris, 2007. P. 125.

 

38 См.: Шмитт К. Государство и политическая форма. — М., 2010. С. 33.