Э.М. МУРАДЬЯН
 
Представление о власти у любого, от обывателя и до интеллектуала, ассоциируется с приказом и подчинением, распоряжением субъекта власти, обязывающим другое лицо. Быть во власти — значит следовать ее предписанию независимо от того, согласен ли человек с командой, как ее оценивает, считает ли это повеление разумным и готов ли морально-психологически, а может и материально или физически его выполнить.
 
Судья — прежде всего носитель властных полномочий. Входя в судейский кабинет, простой смертный замирает. Власть у суда мощная. Полномочия исключительные. При отсутствии коллизий с правом суд с точки зрения прагматической человеку  не интересен. Конечно, советчик бывает необходим во многих  двойственных житейских ситуациях. Вся наша жизнь — альтернатива.
Альтернативы порой оптимизма не прибавляют (особенно в странах, где существует проблема смертной казни без судебного разбирательства. Спрашивается: а если та же мера будет  итогом судебного разбирательства, что  толку? Кто-то скажет: все же процедура дает надежду на справедливость и оставляет шанс на иной приговор или на смягчение в суде следующей инстанции либо шанс на помилование. Но должна ли в современном законе оставаться легальная возможность лишения человека жизни?  Это вопрос, заслуживающий осмысления и концепта  на уровне глобального гуманитарного законопроекта.) 
При всей судейской независимости «первая скрипка» — законодатель. Общество  дорожит правами и гарантиями, данными  законом. Все институты права, включая суд и правоохрану, существуют и работают потому, что потребность в них признана законодателем. Одного факта социальной необходимости недостаточно. Условие легализованности непреложно.
Следуя закону, а не помимо закона и не вопреки ему, осуществляются  полномочия суда, судейское усмотрение, ощутим вектор влияния суда на жизнь и мироощущение социума. Закон — основа деятельности суда.
И вместе с тем, деятельность суда  — фактор обновления закона, а также своеобразное правотворческое восполнение норм закона — в формате отдельного конкретно определенного судебного дела=процесса. Здесь ничего нового нет. «Судья, который откажется рассматривать дело под предлогом пробела в законе, его неясности или несовершенства ( недостаточности), может быть привлечен к ответственности за отказ в правосудии» — гласит статья 4 Гражданского кодекса Франции, известного как  Кодекс Наполеона (1804 год).
Судейское правотворчество имеет свои пределы и не может быть направлено на восполнение  пробелов обвинения, конструирование отсутствующего в законе нового вида правонарушения. Задача судьи — благоприятствовать судебной защите, а не отягощать обвинение, не ухудшать положение обвиняемой стороны. Не случайно в УПК той же Франции или какого-то иного современного цивилизованного государства нет нормы, подобной  приведенному правилу ст. 4 Кодекса Наполеона.
Вектор судейского правотворчества определен положениями Конституции РФ о том, что правосудием обеспечиваются права, свободы человека и гражданина, и каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Причем, в виду особой важности судебных гарантий общесубъектное право на судебную защиту выделено в отдельное положение, вслед за статьей 45 Конституции РФ о гарантированности государственной защиты прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации и праве каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.
Судейское правотворчество предназначено усилить  гуманитарный потенциал правосудия.
В современном правосудии, гражданском и в уголовном, возрастает значение диспозитивных  и консенсуальных начал, системный научно-практический интерес к реституционной модели правосудия. Это непременно отразится на характере процессуальных отношений суда со сторонами.
В современном суде официальное общение «судья — участники процесса» по-прежнему   проявляется как властеотношение, но не сводится к нему. Это отношение отчасти деформализуется (функции примирения, процедуры согласования, особенно в стадии подготовки к судебному разбирательству ).
Суды различаются по уровням, образуют иерархическую систему. Движение судебного дела есть восхождение от базовой инстанции ко второй и последующим ступеням. Решение суда первой  инстанции проверяется судом следующего уровня и т. д. Наряду с вертикальной  проверкой актов правосудия существует и проверка горизонтальная, т. е. судебный самоконтроль: пересмотр судебного акта тем же судом, которым он принят ранее, по вновь открывшимся и новым обстоятельствам; исправление описок, арифметических ошибок; отмена заочного решения суда в порядке ст. 240 ГПК РФ и др.
Существует потребность в дальнейшем развитии горизонтальной составляющей судебной проверки судебных актов, в распространении модели судебного самоконтроля или образовании недостающих структур в том суде, в котором данный вопрос еще остается открытым. При всех гарантиях, которые дает рассмотрение дел в Конституционном суде РФ: судьи высочайшего класса, солидный состав как самих судей, так и представителей сторон, экспертов, — никто не может предусмотреть всего в первом решении. У Конституционного суда РФ должно быть право самоконтроля в отношении принятых им актов. Какая для этого требуется структура или какое право будет осуществлять тот же суд, — вопрос, требующий специального обсуждения.  Ясно одно: должны быть отработаны на уровне закона процедуры оперативного судебного самоконтроля за правомерностью актов правосудия. Усиление законодателем горизонтали судебных систем важно не только в плане снятия фактических ограничений процессуальных возможностей-полномочий Конституционного суда РФ, но и для укрепления его авторитета, общественного и профессионального.
Развитие судебно-системной горизонтали должно привести к преобразованию одноинстанционной системы конституционного судопроизводства в двухинстанционную. Причем без выстраивания пирамиды, по модели судебного самоконтроля.
Для систем общей и арбитражной юрисдикции важно развивать горизонталь отношений «суд — стороны» прежде всего в период прохождения дела в суде базовой (первой)инстанции. Это потребует принципиально нового психологического обеспечения судебных процедур. Дирижируя «судебным оркестром», судья направляет развитие процесса, поощряет позитивную активность, конструктивный диалог сторон, содействует рациональному поиску решения, приемлемого для обеих сторон, кроме ситуации, в которой согласование позиций объективно исключено, или примирение, компромисс были бы безнравственными. Тогда решение примет судья. Будучи законным, оно далеко не всегда бывает воспринято сторонами дела.
В суде ближайшего будущего мощь, влияние, социальное воздействие судьи вряд ли будут проявляться только через властные правоотношения. Нормальным человеком, личностью с развитым чувством этической ответственности и собственного достоинства, психологически принимается  не то, что ему предлагается  под угрозой санкций, принуждения и  наказания.
Один из аспектов свободы — право самому определять свою ответственность перед другими, отдавая должное их правам, интересам, волеизъявлению. Но существуют вопросы, составляющие прерогативу суда (ст. 29 УПК РФ и другие нормы). Так, ГПК РФ относит к исключительным полномочиям суда решение дел о статусе гражданина: ограничение дееспособности, признание недееспособным, объявление умершим, лишение родительских прав или ограничение в названных правах, признание брака недействительным, усыновление ребенка и др.). В вопросах, составляющих прерогативу суда, соглашения сторон не допускаются. Не говоря уже о том, что «статусные» дела —неисковые и консенсуально не решаются. Кроме того, при  всех плюсах консенсуальности суд не штампует соглашения сторон, а проверяет их правомерность. Судья откажет в удостоверении мирового соглашения, представляющего собой по сути явно несправедливый или незаконный «консенсус».
Ценность диспозитивного правосудия — в усилении роли сторон в позитивном развитии процесса, в содействии судьи в преодолении непонимания между истцом и ответчиком, в понимании ими полезности для интересов обоих самостоятельно и(или) через своих представителей либо с помощью посредника, медиатора или консультантов-специалистов разрабатывать варианты целесообразного урегулирования спорных вопросов судебного дела (если только вопрос не составляет прерогативу суда). Согласительные процедуры не предполагают императивности: стиль и методы поиска должны быть минимально отягощены формальностями. Здесь исключается  процессуальное принуждение, не может быть участия в примирительных и согласительных процедурах вопреки подлинному — добровольному, осознаваемому — волеизъявлению сторон.
Возможно ли общение сторон с судьей на равных?
В нормальном (традиционном, развернутом, проходящем стадия за стадией  инстанцию за инстанцией ) процессе отношения суда со сторонами  властные, точнее — властно-правовые, предусмотренные нормами Конституции РФ, законов, судебных регламентов.
В процессуальных отношениях суда со сторонами, иными участниками процесса проявляется действие ряда основных положений, включающих принципы:
а) осуществления правосудия только судом;
б) независимости судей как основной гарантии справедливого разрешения дела в суде (судья должен осуществлять правосудие, строго основываясь на выяснении, исследовании и оценке фактов, обстоятельств и доказательств дела при соблюдении процессуальных прав и гарантий участников процесса, исключая какое бы то ни было постороннее вмешательство, воздействие прямое или косвенное, откровенное или завуалированное);
в) законности;
г) объективного судейского руководства без предпочтений, дискриминации и предубеждения, с обеспечением равного обращения для всех сторон и участников, что имеет первостепенное значение для надлежащего осуществления судьей профессиональных обязанностей[2];
д) судебной истины;
е) диспозитивности (права каждой стороны самостоятельно определять свою процессуальную позицию, стратегию ведения дела; свободно распоряжаться процессуальными правами и средствами их установления[3], доказывания, защиты; согласовывать позиции, интересы, искать с помощью альтернативных стратегий и процедур варианты приемлемого урегулирования проблемы, заключать мировые соглашения и пр.);
ж) состязательности, обеспечивающей оптимальные условия взаимодействия суда и сторон и в то же время четкого отделения «функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела», как сказано в ч. 2 ст. 15 УПК РФ;[4]
з) открытости (или, иначе говоря, прозрачности, транспарентности) судебной деятельности;
и) общесубъектного права на судебную защиту;
к) благоприятствования судебной защите.
Сущность власти проявляется особенно отчетливо в методах ее деятельности. Судебной власти нет без императивного метода осуществления правосудия. И хотя судебный приказ — всего лишь обозначение одного из видов гражданского судопроизводства, а не акт правосудия, приказное начало в деятельности суда традиционно доминирует.
Представляется тем не менее, что уже ныне действующее законодательство ориентирует суд на отказ от гипертрофированного судебно-императивного начала и предлагает добросовестным участникам процесса иные подходы, соответствующие началам автономии воли, свободы соглашений участников как гражданских, так и иных правовых отношений.
Конечно же, властеотношения «суд и остальные субъекты процесса» остаются, но постепенно подходы становятся более вариативными. Роль и значимость властно-правового (императивного) начала процесса уменьшится в том случае, если положительные тенденции формирования гражданского общества, заложенные в Конституции РФ и в законах, будут развиваться. С этим связаны основные надежды на то, что будет интенсифицироваться освоение реституционного правосудия, которое со временем станет доминирующим.
Реституционное правосудие — антипод репрессивной модели процесса, материалом для изучения которой может служить едва ли не большая часть мирового судебного опыта, от Средневековья и вплоть до конца второго тысячелетия. (Ретроспектива этого опыта не внушает оптимизма: плохое имеет свойство воспроизводиться вопреки настрою социально ответственных сторон общества, а лучшее часто нуждается в защите.)
При положительной тенденции судебного развития императивный и диспозитивный методы «поменяются местами». Диспозитивность лидирует в гражданском материальном и процессуальном праве: без нее немыслимы ни система принципов, ни представления о методах или о судебных нормах и судебных процедурах.
Какова нынешняя роль императивного начала? Это все еще роль ведущего (основного) судебного метода, по крайней мере, в уголовном процессе. Ростки диспозитивности заметны, но чего-то им явно не хватает. Властеотношения складываются в соответствии с предписаниями императивных и иных норм, а именно:
—  судоустройственных, компетенционных и процессуальных императивных, включающих нормы предписывающие, обязывающие, ограничительные и обеспечительные, запрещающие и устанавливающие процессуальные санкции и иные процессуальные последствия несоблюдения процессуальных предписаний суда;
—определяющих правила разграничения подведомственности и подсудности судебных дел;
—относящихся к безальтернативным судебным процедурам;
—устанавливающих судебный регламент и ритуал, символы судебной власти.
В процессе все нормировано. Нормативно-правовую определенность имеют: структура процесса; последовательность стадий и инстанций; порядок принятия и форма акта правосудия, законная и исполнительная сила акта правосудия.
Законодатель наделил суд и судей, персонифицирующих судебную власть, разнообразными полномочиями, потребность в которых возникает в связи с возбуждением и движением дела, подведением итогов процесса в одной инстанции и продолжением его в следующей инстанции.
Весь судебный путь нормирован законом. Законом предопределены вехи, процессуальная последовательность действий и взаимодействие участников судебных процедур, критерии принятия каждого процессуального акта (решения), открытость и доступность средств и реальная возможность для субъектов процесса требовать от компетентного суда проверки пройденного пути (принятых действий, точности фиксации хода и итогов судебных процедур, адекватности судебных выводов), активное, системное и целеустремленное участие в соответствующей деятельности суда.
Законом предопределены также правила обращения к суду лица, нуждающегося в судебной защите гражданского права или инициирующего уголовное дело публичного, частно-публичного или частного обвинения; критерии, по которым определяется законность или неправомерность позиции стороны; квалификация спорных правоотношений, юридически значимого деяния (действия, бездействия) с учетом правовых последствий; состав фактов, подлежащих судебному установлению, критерии приемлемости (неприемлемости) доказательств, способы и порядок их исследования.
Закон — важнейший ориентир для принятия судом обоснованного непротиворечивого решения, удовлетворяющего требованиям права, здравомыслия, социальной справедливости.
Закон — матрица судебной деятельности, основа, без которой немыслимы ни суд, ни правосудие.
Но правосудие как феномен реальной жизни, при всей стереотипности судебных дел и ситуаций, — явление индивидуально-правовое. И в архиве судов среди безликих трафаретных судебных досье хранятся такие дела, в которые кто-то вложил душу… Кто? Следователь? Адвокат? Судья? Или это редчайший случай, когда к процессу оказываются причастны незаурядные личности, каждая из которых выполняет собственную функцию в период предварительного или судебного следствия?
Повторимся: судья — носитель властных полномочий. Без судейских полномочий нет и быть не может правосудия. Но судья, каждый шаг которого есть не что иное как осуществление властных полномочий, даже самых обширных, судья как проявление исключительно властного начала, давно бы уже был «демобилизован», «демонтирован» обществом. Современное общество заявляет о себе как о цивилизованном, ориентированном на конституционную модель правового демократического государства.
Правосудие — деятельность исключительно законная, но нетерпимая к шаблону, формализму, убивающему суть и смысл отношений и ценностей, оберегаемых правом и обществом.
Правосудие — сложнейшая сфера гуманитарной интеллектуальной и вместе с тем практической деятельности. Именно потому моральное право быть судьей имеет только Личность. Если же в судейскую корпорацию (не дай Бог!) проникнут подготовленные не нуждающиеся в судейской самостоятельности специалисты, ориентированные на шаблон, едва ли не первыми это заметят новаторы в сфере судебной информатики, которые тут же предложат замену «механического» по стилю мышления судьи-человека… «электронным судьей». Весьма  вероятно, что идея «электронного судьи» родилась как своего рода «отвод» претендующего на место судьи функционера с шаблонным образом мышления.
Судьей вправе быть Человек творящий, созидающий. Это одна из тех профессий, для которой совершенно недостаточно быть только представителем рода человеческого. Общество имеет право на судей, способных обеспечивать защиту нарушенного права всякого субъекта, в том числе человека, лично не способного к судебным баталиям, особенно с мощным изощренным субъектом. Общество имеет право на судей, которые видят свое предназначение в обеспечении подлинных законности и справедливости, не расходящихся с гуманистическими жизнеутверждающими идеалами.
Для обеспечения экологической чистоты общественной жизни личность и мировосприятие судьи не менее важны, чем прогрессивный или во всяком случае социально обоснованный, реально работающий закон.
Правосудие — деятельность формализованная, но не формальная. Чрезмерная заформализованность враждебна правосудию. Формальное правосудие — не что иное как профанация. Опасность профанации в правосудной деятельности отчасти связана с ригоризмом процессуальных установлений (ограничения в допустимости доказательств, особая строгость по отношению к судье, возможные придирки , преувеличенное внимание, неадекватное истолкование вопросов. замечания, ремарки судьи и т.п.), с предвзятостью сторон, пытающихся во что бы то ни стало обвинить судью в необъективности, в нарушении правил ведения процесса. Во избежание подобных претензий судья еще более формализует стиль руководства судебным заседанием. В результате страдает, обедняется смысл процесса, а между судом и сторонами на почве взаимного непонимания усиливается отчужденность.
Возникает противоречие: чтобы судить, надо разобраться в деле, в мотивах конфликта, правонарушения (и тем более правонарушения уголовного, преступления тяжкого или особо тяжкого). Судья должен понять человека, зримо, по-настоящему представить себя на месте подсудимого, понять весь ужас его положения. Но представить это нелегко: нет собственного преступного опыта, нет опыта обвиняемого, на которого все смотрят сверху вниз, да и желания часто нет. И потому в нынешних условиях лучше всего поймет подсудимого судья с прежним опытом адвоката. Ведь адвокат ближе всех к обвиняемому. Вкладывая в дело доверителя душу, он знает, что такое «влезть в шкуру» своего подзащитного, добиваться расположения суда к обвиняемому, смягчения его участи.
Правда, и среди адвокатов встречается «загадочный тип» юриста — то ли потому, что в душе он по-прежнему сыскарь-обличитель, то ли потому, что считает ниже своего достоинства упирать на обстоятельства, смягчающие вину и ответственность подзащитного. На фоне такого «адвоката» большим адвокатом выглядит обвинитель, сочувствующий подсудимому в том, что тому достался явно непрофессиональный защитник. При плохой защите и судья проникается к подсудимому определенным сочувствием.
Аксиоматично: нельзя осуждать непонятого человека. Но судья иногда принимает на себя такой грех. У судьи нет права уклоняться от решения дела, в котором затруднительно разобраться. Бывает, что судья выбирает для себя простейший и самый… безопасный путь: солидаризироваться со стороной обвинения и взять за основу приговора текст обвинительного заключения или обвинительного акта. Но порядочный судья себе такого не позволит. Никогда.
Судья, не докопавшийся до сути дела, не вправе выносить обвинительный приговор. Во всяком случае, он должен исходить из исключительных прав защиты, и тогда его приговор будет подтверждением действительного благоприятствования защите обвиняемого с учетом конкретных смягчающих вину и ответственность обстоятельств, возможности переквалификации деяния или оправдания по пунктам не подтвердившегося обвинения.
Чтобы по-настоящему разобраться во всём, судья на этапе исследования фактов и доказательств по делу естественным образом преодолевает чрезмерную дистанцированность, присущую отношениям власти и подчинения. В этот период процесса судебная вертикаль незримо превращается в свою противоположность, судья погружается на предельно доступную познанию глубину и задается основными вопросами: что есть истина? что есть справедливость? Решается судьба подсудимого.
О мягкости судебной власти. Подсудимый — человек, и значит у него тоже есть право на будущее. Решающее слово — за судом. Будет ли акт правосудия соответствовать представлениям гражданского общества о справедливости и милосердии? Не каждый процесс завершается актом правосудия, заслуживающим характеристики «справедливый» и тем более «милосердный».
Конечно, указанные критерии особенно актуальны для правосудия по уголовным делам. Тем не менее обращение к ним не лишне и в гражданском правосудии, где судебная власть — это прежде всего власть, организующая и координирующая действия сторон, сближающая по возможности их позиции, предупреждающая углубление споров, склоняющая конфликтующих участников к примирению, к соглашению на взаимоприемлемых для них законных условиях. Позволю себе процитировать абзац из «Общих положений» параграфа 3 монографии «Судебная власть»: судебная власть — «это самая мягкая власть, которая опирается, насколько позволяет дело, на диспозитивность, предоставляя простор распорядительным действиям и соглашениям сторон, не допуская неоправданного вмешательства и исключая неоправданную неуместную императивность»[5].
Один из видных современных теоретиков права профессор М.Н. Марченко в своей актуальной монографии «Судебное правотворчество и судейское право» сначала солидаризируется с моей позицией, обращая внимание на особенности судебной власти и ее принципы в гражданском судопроизводстве. Обращаясь к двум моим работам, он приводит мою дефиницию о судебной власти в гражданском судопроизводстве как власти «в первую очередь организующей, координирующей действия сторон, сближающей конфликтующих участников к примирению или соглашению на взаимоприемлемых для них, не противоречащих закону условиях». Правда, почему-то вместо моего имени в позитивной части текста говорится: «Ученые не без основания акцентируют внимание…» Далее идет неясная ремарка: «Нетрудно заметить, что акцент при этом делается на принципе диспозитивности судебной власти по аналогии с механизмом ее реализации, а не на принципе императивности. (Указ. соч. С. 33).
О какой аналогии с механизмом реализации пишет почтенный теоретик, не понятно.
Из того же самого абзаца «Общих положений» профессор М.Н. Марченко цитирует мой тезис о самой мягкой власти. По его мнению, «уязвимость данного вывода и данной формулировки заключается, во-первых, в том, что они сделаны преимущественно на основании лишь одного, пусть даже исключительно важного принципа — признака судебной власти в сфере гражданского судопроизводства, без должного учета всех других ее особенностей.
А во-вторых, в том, что при определении авторской позиции использовалось такое весьма расплывчатое явление и отражающее его понятие, как “мягкая” судебная власть и, соответственно, следуя логике, “жесткая” судебная власть, “полужесткая”, “полумягкая” и тому подобная судебная власть…более точным, как представляется, говорить не о мягкости или жесткости в прямом смысле самой судебной власти, а о характере соответствующих средств, форм, методов ее осуществления и проч.» (Указ. соч. С. 33)
Первый аргумент уважаемого теоретика наводит на мысль: читал ли он «Общие положения» данного параграфа? А если читал, то кому принадлежит перл о «полужесткой» и «полумягкой» судебной власти? А может быть понятие о мягкой судебной власти для М.Н. Марченко вообще неприемлемо? Похоже, профессор не в курсе того, что диспозитивность — принцип не одного гражданского судопроизводства. Кроме того, заглянув на с. 648—658 монографии «Судебная власть», каждый может убедиться, что мною здесь названы наряду с диспозитивностью и другие принципы судопроизводства: законность, свобода обжалования судебных процедур, доступность суда и судебной защиты, состязательность. Вероятно, интерес автора привлекла только критикуемая им цитата. Однако, полагаю, он глубоко ошибается, указывая на необходимость уделять внимание средствам и методам осуществления судебной власти: это замечание — не ко мне. Именно средства и методы осуществления судебной власти (наряду с принципами судебного права) — основной предмет моих научных интересов и публикаций.
Далее глубокоуважаемый профессор М.Н. Марченко вводит градацию степеней мягкости-жесткости судебной власти. Ну а его положение о «полужесткой» и «полумягкой» судебной власти — свидетельство уникальных способностей к софизмам. М.Н. Марченко как никто другой подтверждает своими рассуждениями (С. 32—33) актуальность разработки проблемы методов осуществления власти, и не только судебной.
Конечно же, понятие «мягкость» многозначно. В мягкости может быть скрыта неопределенность позиции или желание уйти от выражения своей позиции. В мягкости проявляется и подчиненное положение, и неуверенность, и опасение реакции более сильного функционера. Достоинство судебной власти проявляется прежде всего в отзывчивости судьи, чутко воспринимающего просьбы, обращения, сложность положения человека. Отзывчивость судьи — драгоценное достояние общества.
И мягкость судебной власти — это мягкость по отношению к нуждающемуся в защите. Если, следуя Марченко, говорить о степени мягкости, то степень мягкости должна проявляться в обратной зависимости от способности человека перед судом отстаивать свои интересы, защищать себя, свое достоинство и права.
Судебная власть должна быть мягкой без неопределенности. От судьи требуется предельная определенность действий, выводов, решений. Мягкость власти, персонифицируемая судьей, — это отсутствие суровости, резкости, хамства. Это и способность судьи к самоограничению, неиспользование им властного ресурса для вторжения в сферу диспозитивных прав сторон, для прерывания или создания помех состязающимся сторонам. Это и недопустимость подмены диспозитивности императивностью, недопустимость игнорирования или отсутствия содействия сторонам в поиске путей автономного урегулирования споров, конфликтов.
В мягкости судьи отражается его компетентность, умение стойко нести бремя профессиональной ответственности. Легко ли оставаться мягким судье, на которого оказывается отчетливое давление? В чем источник его личного мужества, без которого в судебной власти не обойтись? И это притом, что мужественный (он же принципиальный) судья гораздо менее ценим судебной иерархией. Правда, есть редкие (и тем не менее имеющие неоценимое значение для облика судебной власти, общественного доверия к ней) исключения: судьи, которые не расстались со своим человеческим кредо, но остаются на верхнем ярусе судейской корпорации.
Мягкость судебной власти — это тот уровень компетентности, при котором судья ведет процесс, следуя не только алгоритму закона, но и согласованным позициям сторон. Тем самым судья демонстрирует ценность согласованных рациональных инициатив участников дела. В случае расхождения позиций, мнений сторон он делает выбор, продиктованный объективным подходом, целесообразностью, процессуальной экономией, законными интересами сторон, критерием справедливости судебного разбирательства и решения.
Чем выше профессионал, тем меньше у него необходимости в приверженности к приказному стилю, к жесткой команде. Настоящий судья не управляет процессом, а ведет его естественным курсом здравого смысла, законности, справедливости, всемерно оберегая права и интересы субъектов процесса. Своеобразие судебной власти в том, что судья никогда не имеет цели подчинить себе (даже на время процесса) участника дела. Судебная власть — это и обязанность судьи обеспечить оптимальные условия для правосудия, провести полноценный процесс, ориентированный на истину, принять справедливое решение, разумный компетентный акт правосудия, не противоречащий ни праву человека на будущее, ни принципу исключительных прав защиты (или благоприятствования судебной защите).
Что мы имеем в виду, говоря о том, что судебная вертикаль превращается в свою противоположность? К строго формализованному судебному процессу это не относится. Каждый шаг алгоритмизированного процесса — проявление судебно-властных полномочий. Здесь все отношения «суд — стороны» направлены по вертикали. Судья неотступно следует регламенту, процессуальным предписаниям и не может вести себя иначе. Но все большую популярность приобретают альтернативные, отчасти деформализованные, процедуры, в которых судья участвует не столько как носитель властных полномочий, сколько как лицо нейтральное, обличенное доверием сторон, нейтральный участник, объективный неподкупный компетентный специалист, публичный деятель с безупречной репутацией.
В примирительных и консенсуальных процедурах судья выступает без апелляции к императивным нормам, правилам, методам. Здесь не место и принципу судейского руководства, в силу которого в традиционном процессе в случае необходимости к нарушителю судебных правил и дисциплины могут применяться меры процессуальной ответственности.
Единственный знак властных полномочий в согласительной или примирительной процедуре проявляется в том, что судья удостоверяет итоговый документ, которым опосредуется частное соглашение сторон. Он выполняет удостоверительную функцию, но подтверждение правомерности мирового соглашения, по нашим представлениям, не дает оснований рассматривать участие в этой процедуре судьи как деятельность по осуществлению правосудия. Здесь судья как бы замещает нотариуса, удостоверяющего сделку, и вместе с тем, в отличие от нотариуса, он обращает внимание кроме законности соглашения также и на его смысловую связь с судебным спором. Вместе с тем ни при каких условиях судебная власть, как и две другие ветви власти, не может оставаться социально индифферентной, терпимой к обману, любой нечестности, алчности, к умышленным, особенно тяжким, преступлениям.
Хотелось бы напомнить высказывание Б.П. Вышеславцева о власти как действительном «благодеянии» для народов, его критику ошибочных решений антиномии власти положения, когда она «одинаково может служить и добру и злу»[6]. Иногда внешним нейтралитетом прикрывается молчаливая поддержка сильной стороны против беззащитной. В этом — одна из форм проявления предвзятости судьи, которая есть не что иное, как преступление против должности, против правосудия и компрометация судебной власти.
Судебная власть ближе всего к человеку, особенно власть, персонифицируемая судьей общей юрисдикции. Сама эта власть наименее защищена. Но неизбежна конфронтация с другими власть предержащими. Это одно. Второе: суд — средоточие бед человеческих, место, где человек не всегда находит понимание или защиту, где судья нередко принимает «отказное» решение с искренним сожалением, где он привык к перегрузкам и где его главная защита — его собственная Совесть.
Мы разделяем не все высказанные Б.П. Вышеславцевым мысли, но некоторые из них считаем актуальными и поучительными. В главе «Трагизм возвышенного» читаем: «Все возвышенное, благородное, драгоценное есть вместе с тем самое хрупкое и уязвимое… Благородное растение… гораздо менее живуче, чем бурьян и плющ… Как раз самое высшее может страдать и умирать… Притом Сократа легче убить, нежели Пилата…»[7].
Оправдание существования судебной власти — в ее служении добру. В этом судебная власть призвана быть эталоном и для других публичных лиц и властей.  Судья, войдя в совещательную комнату, прежде чем приступить к написанию акта правосудия, должен посмотреть в зеркало и сказать себе: «Я тоже грешен!»
 
Библиография
1 Статья публикуется в авторской редакции.
2 Судья должен осознавать и представлять себе разнородность общества и различия, проистекающие из множества источников, включая расовую принадлежность, цвет кожи, пол, религию, национальное происхождение, нетрудоспособность, возраст, семейное положение, экономическое положение и другие обстоятельства, названные в Бангалорских принципах поведения судей (проект резолюции IV «Укрепление основных принципов поведения судей»). См.: Экономический и социальный совет ООН. Комиссия по предупреждению преступности и уголовному правосудию. / Доклад о работе 15-й сессии ООН. С. 50. При этом в контексте независимости судьи важнейшее значение имеет следующее разъяснение: «Судья придерживается независимой позиции в отношении общества в целом и в отношении конкретных сторон судебного дела, по которому судьей должно быть принято решение». Данное положение, по сути, воспринято Кодексом судейской этики, утвержденным VI Всероссийским съездом судей (см.: ВВАС РФ. 2005. № 2). Судебная система и соприкасающиеся с ней институты общества и структуры государства должны, следуя названным правилам, поощрять «высокие стандарты поведения судей с целью укрепления общественного доверия к судебным органам, что имеет первостепенное значение для поддержания независимости судов» (Указ. док. ООН. С. 51).
3 Здесь не случайно сказано не просто о доказывании, но и об установлении факта не с помощью доказывания, а на основе его признания противной стороной. Имеются в виду такие, например, правила: «Признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания (абзац первый ч. 2 ст. 70 АПК РФ).
4 В норме ч. 2 ст. 15 законодатель почему-то ограничился указанием лишь  одной, хотя и главной, функции суда. Не на стороны, а на суд возложены и такие функции, как удостоверительная, обеспечительная, предупредительная. Ввиду отсутствия в ГПК РФ и АПК РФ правил, подобных ст. 15 УПК РФ, данный вопрос представляет интерес не только для уголовного процесса, но и для всего судебного процесса в целом.
5 См.: Судебная власть: Моногр. / Под ред. И.Л. Петрухина  — М.: Проспект, 2003. С. 652. (Параграф 3. «Гражданское судопроизводство». Автор — Э.М. Мурадьян).
6 Вышеславцев Б.П.  Этика преображенного эроса. — М.: Республика,1994. С. 206.
7 Там же.