УДК  340.142:347.91/.95

Страницы в журнале: 79-85 

 

Н.А. ГУЩИНА,

доктор юридических наук, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Калининградского пограничного института ФСБ России

 

М.С. ГЛУХОЕДОВ,

магистр права (г. Гёттинген, ФРГ),помощник судьи Арбитражного суда Калининградской области glukhoedov@mail.ru

 

Исследуется история возникновения и развития судебного прецедента как формы (источника) российского права. Его становление — результат исторического развития общественных отношений. В новой, демократической России у судебного прецедента есть реальное будущее, необходимо лишь его официальное признание как самостоятельной формы права.

Ключевые слова: судебный прецедент, форма (источник) права, правовая система России, правоприменение.

 

Judicial Precedent in Russian Legal System: History, Theory and Practice

 

Gushchina N., Glukhoedov M.

 

The history of legal precedent as the form (source) of the Russian legal system is researched. The development of legal precedent is the result of evolution of public relations. Legal precedents have certain prospects in the new democratic Russia, but they need official recognition as an independent form of law.

Keywords: legal precedent, form (source) of law, Russian legal system, legal successor.

 

В  условиях вхождения России в мировое правовое пространство российская правовая система должна обретать качественно новый облик. Она должна совершенствоваться с учетом интересов и потребностей гражданского общества, достижений мировой цивилизации, общечеловеческих духовных ценностей, всего комплекса прогрессивных общедемократических идей.

В контексте сказанного важно изучить и осмыслить место и роль судебного прецедента в российской правовой системе как в историческом прошлом, так и в современных условиях российской правовой действительности, определить возможности его практического применения в дальнейшем.

Хотя данная проблема была предметом пристального внимания в зарубежной и отечественной юриспруденции, включая ее исследование на уровне отраслевых юридических наук, тем не менее сохраняется необходимость обращения к ней, чтобы определить отношение к судебному прецеденту в современных условиях, рассмотреть его соотношение с законом, наметить перспективы развития в конкретный исторический период[1].

В Юридическом энциклопедическом словаре прецедент определяется как поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах[2]. Прецеденты создаются в управленческой деятельности государства, а также в деятельности судебных органов. Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел[3]. Наиболее удачно определил судебный прецедент А.В. Поляков. По его мнению, судебным прецедентом признается не все решение, а лишь его мотивировочная часть, которая принимается за общее обязательное для всех правило при решении всех аналогичных[4].

Из сказанного вытекает, что судебные органы фактически обладают способностью создавать новые юридические нормы, что свидетельствует о правотворческой деятельности судов. Подобные решения судебных органов содержат норму права, которую при рассмотрении аналогичных дел обязаны соблюдать все нижестоящие суды. 

Прецедент не просто создается несколькими судебными решениями, по существу их формируют высшие судебные инстанции[5]. Нижестоящие суды не создают норм судебного прецедента.

В странах романо-германской правовой семьи, включая Россию, доминирующее положение занимает нормативный правовой акт, в котором правовые нормы научно обоснованы, имеют законодательное происхождение. Однако нормативные правовые акты не в состоянии охватить ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела, поэтому в практике судов используют прецедент. В условиях правовой глобализации судебный прецедент широко внедряется в правовую систему России, равно как нормативный правовой акт расширяет сферу своего действия в англо-саксонской правовой семье.

В странах англо-саксонской правовой семьи доминирует судебный прецедент как норма права, сформулированная в конкретном судебном решении. С течением времени авторитет судебного прецедента не утрачивается в правовых системах Англии, США, Австралии, Новой Зеландии и других стран англо-саксонской правовой семьи. Норма права, заключенная в судебном прецеденте, может быть отвергнута либо законом, либо вышестоящим судом. Судьи не склонны отвергать давнишние прецеденты, если они не явно ошибочны. Причиной, по которой судьи неохотно отклоняют старые решения, служит то, что это может привести к лишению лица права собственности или возложению на него юридической ответственности, что противоречит общим принципам права.

Оценивая творческую роль судебного прецедента в англо-саксонской правовой семье,

Р. Кросс отмечал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жестокостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, а гибкость — дабы приспособиться к нуждам общества»[6].

Что касается нашей страны, то отношение к прецеденту в различные исторические времена было неодинаковым. В дореволюционной России большинство ученых и практиков не признавали прецедент в качестве формы права, а если и признавали, то рассматривали эту форму (источник) как дополнительную, вспомогательную по отношению к закону[7].

В послереволюционный период юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента самостоятельной формой (источником) права. В работах ученых отмечалось, что социалистическое государство не знает такой формы права, как судебный прецедент, который ведет к отступлению от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в сфере законодательной деятельности. По их мнению, судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел.

Подобный подход преобладал как  в теоретическом правоведении, так и в отраслевых юридических науках того времени. Однако ученые отмечали, что фактически на практике «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие разными легальными формами»[8].

Проявлением такого положения становились даваемые пленумом Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. Фактически это означало, что пленумы названных судов осуществляли судебное правотворчество. Некоторые юристы в 40—50-е годы высказывались за признание таких разъяснений источником права. В дальнейшем их взгляды были признаны ошибочными. Так было в официальной научной доктрине. В самой же судебной практике дело обстояло иначе. Судьи нередко использовали соответствующие позиции вышестоящих судов именно как образец собственных судебных постановлений.

В постсоветский период в формально-юридическом отношении положение остается прежним, т. е. официально судебный прецедент как форма права не признан. Однако и в учебной, и в научной литературе авторы все более склоняются к признанию судебного прецедента одной из форм (источником) права. В плане практического внедрения, по мнению ученых, судебный прецедент все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российской правовой системе»[9].

Думается, подобное положение обусловлено тем, что судебные прецеденты выступают своего рода барометром, отражающим внесение корректив в правовую систему в связи с развитием общественных отношений. Нормы судебного прецедента наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и поэтому могут более полно отражать требования справедливости, чем общие и абстрактные нормы. По мнению А.В. Полякова, сила судебного прецедента как источника права вытекает из того, что «всякий суд безусловно связан решениями всех вышестоящих судов, которые не могут оспариваться»[10].

Из сказанного вытекает, что отдельно взятый акт вышестоящего судебного органа, являющийся эталоном для применения закона, рассматривается как обязательное правило (модель) для нижестоящих судов.

Характерной особенностью судебного прецедента является то, что он демонстрирует уважение к отдельно взятому решению высокого суда, в котором обозначена позиция суда, соответствующая справедливости применительно к данному случаю, наиболее гибко отражая нужды времени и места. Именно поэтому судебный прецедент рассматривается как обязательная норма для нижестоящих судов.

Усилившуюся тенденцию признания судебного прецедента в качестве формы (источника) российского права многие авторы объясняют тем, что такое признание несомненно будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права[11].

Положительная черта прецедента — его способность частично устранять пробелы в законодательстве. Эта особенность прецедента реализуется в странах романо-германской правовой семьи, где доминирующей формой права является нормативный правовой акт. Вполне понятно, что законодатель не может охватить в нормах законодательства все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни, а потому только суды устраняют пробелы в законодательстве. Применительно к отдельным отраслям права признание прецедента как формы права будет создавать благоприятные условия для дальнейшего развития и совершенствования системы нормативного регулирования. Каждая юридическая норма, выраженная в актах высшей судебной власти, представляет собой модель разрешения жизненной ситуации, которая должна применяться  ко всем случаям данного вида и служит типовым методом разрешения сходных по характеру дел. Формируя прецеденты, высшие судебные инстанции оказывают определенное влияние не только на правоприменительный, но и на правотворческий процесс, на развитие правовой системы в целом[12].

В Российской Федерации прецеденты по существу устанавливают Конституционный Суд РФ (далее — КС РФ), Высший Арбитражный Суд РФ (далее — ВАС РФ), которые не просто создают правило для данного конкретного случая, а формируют общее правило, применяемое относительно неопределенного числа жизненных случаев, аналогичных данному[13].

Это позволяет всем субъектам правоприменения использовать его в качестве общеобязательной нормы права, которая не может оспариваться. По вопросам, возникшим в судебной практике, высшие судебные инстанции дают официальное разъяснение. По нашему мнению, это разъяснение представляет собой не просто правило надлежащего понимания, а правило поведения, которым должны руководствоваться судьи при вынесении решений. Все больше утверждается мнение, что если верховная судебная власть защитила те или иные интересы (требования) как законные или отвергла как незаконные, то тем самым создала новую норму права, рассчитанную на многократное применение во всех жизненных случаях данного вида[14]. Вынесенное высшей судебной властью решение по конкретному делу или по группе дел рассматривается как общеобязательная норма поведения для всех судов при решении аналогичных дел в будущем, т. е. не может оспариваться, становится прецедентом. Как видим, прецедент — это результат судебного правотворчества.

Разумеется, судьи не могут превращаться в законодателя, ибо это противоречит конституционному принципу разделения власти (ст. 10 Конституции РФ), тем не менее они создают нормы, которые выработаны на основе судебной практики.

У истоков таких норм лежит конституционный принцип верховенства и высшей юридической силы Конституции РФ (далее также — КРФ) на всей территории Российской Федерации (ч. 2 ст. 4 КРФ), а также положения Основного Закона о прямом действии Конституции РФ и соответствии ей всех законов и иных нормативных правовых актов (ч. 1 ст. 15 КРФ). Закрепленные в Конституции РФ права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18 КРФ). Высшие органы судебной власти, сформулировав содержание нормы права, излагают ее понимание в контексте современной правовой ситуации и конституционных положений.

Нормы права, в которых изложена позиция высшей судебной власти, существенно отличаются от норм, исходящих от законодателя. Конституция РФ и федеральные законы не только закрепляют место и роль высших судебных инстанций в механизме государства, но и определяют характер принимаемых ими актов. Так, ст. 126 КРФ устанавливает: «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики». Следовательно, положения Конституции РФ и федеральных законов, касающиеся судебной системы России, составляют законодательную основу как правоприменительной практики, так и судебного правотворчества по формированию норм прецедента как формы (источника) российского права.  Правило надлежащего понимания смысла закона становится обязательным при последующем его многократном применении. Как видим, признание судебного прецедента формой права вовсе не противоречит закону, а является конкретизацией буквы закона, углубляет, дополняет его реальным содержанием. В конечном итоге судебный прецедент становится необходимым условием реализации воли законодателя.

В период коренной ломки сложившегося социального мироустройства судебный прецедент все более широко внедряется в правовую систему России. Однако с сожалением приходится констатировать отсутствие его легального признания в качестве источника российского права. Пришло время, когда вопрос о формировании и применении судебного прецедента, его месте в российской правовой системе должен быть официально закреплен. В этих целях законодателю следовало бы принять закон, в котором был бы четко определен круг субъектов, которым предоставлено право вносить в высшие судебные инстанции обязательные для рассмотрения представления об издании ими руководящих разъяснений, непосредственно влияющих на состояние судебной практики. А высший коллегиальный орган соответствующих субъектов должен решать вопрос, будет ли он рассматривать предложение в качестве проекта разъяснения и издавать необходимое постановление или отклонит его по определенным основаниям. Становится очевидным, что в настоящее время подобная проблема назрела и требует решения.

Признавая судебное правотворчество, не следует отождествлять его с правотворческой деятельностью законодательного (представительного) органа. Правотворческая активность высшей судебной власти осуществляется на основе закона и в соответствии с законом, она не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, напротив, дополняет ее и обогащает. Судебный прецедент как одна из форм российского права призвана защищать человека, его права и свободы, а не способствовать их нарушению.

В условиях развития демократических процессов в нашей стране происходит возвышение с помощью закона всех других форм (источников) права, включая и судебный прецедент. Последний рассматривается как объектированный результат формирования и бытия права. Становление прецедента как формы (источника) права в российской правовой системе — результат длительного исторического развития общественных отношений. У судебного прецедента есть реальное будущее. Еще в 1992 г. профессор  С.С. Алексеев отмечал, что формирование правового государства станет возможным при наличии надежных правовых инструментов, среди которых достойное место займет частное право, а также новое видение роли правосудия, которое не будет ограничено только применением права: «Опыт развития демократических стран, причем не только англо-американской группы,  свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, на закон, на общепризнанное право человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функции судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным»[15].

Могут ли судьи ссылаться на судебную практику для обоснования принимаемого решения? Нет сомнения, что только из закона, из его прямых предписаний суд должен черпать базовую основу для своих решений. Это обусловлено тем, что именно закон имеет объективное содержание, которое создается всей системой сложившихся общественных отношений и соответствует специфическим условиям жизненного мира конкретного общества.

Однако с учетом особенностей переживаемого нашей страной исторического момента и высокой динамики общественной жизни закон в своей основе может стать несовершенным, перестанет отвечать потребностям развивающегося общества. Закон, ориентированный на нужды текущего момента, может уже завтра оказаться неэффективным. К тому же могут возникнуть ситуации, когда вновь появившиеся общественные отношения требуют правового регулирования, но отсутствует конкретная норма закона в силу того, что законодатель не предвидел и не мог предвидеть такой ситуации. Закон не приспособлен к реалиям, могущим возникнуть в будущем. В этих условиях при вынесении решения судья обладает определенной свободой, он мог бы руководствоваться внутренним убеждением. Однако если решение основано только на личных соображениях, то это будет фикцией, прикрывающей судейский произвол. Устаревший закон или его отсутствие как источника принимаемого судебного решения не позволяют судье произвольно руководствоваться внутренним убеждением. Даже если судья при выработке решения опирается на некоторые объективные критерии, то в конечном счете эти критерии все равно субъективируются личностью судьи. Судейский субъективизм может окончательно подорвать доверие народа к правосудию.

В современном российском обществе выработан правовой механизм, позволяющий устранить подобные коллизии. Этот механизм заложен в Конституции РФ. Принятая всенародным голосованием, она обеспечила юридическое оформление тех основополагающих идей, которые народ считает естественными принципами своей социальной жизни. В случае неполноты или неясности закона высшие судебные органы Российской Федерации, толкуя его или восполняя неполноту, должны руководствоваться положениями Конституции РФ, которые являются основой для соответствующей оценки, создаваемой нормы права и последующего принятия на ее основе справедливого судебного решения.

Конституционная юстиция выработала правовые средства, позволяющие правоприменителю использовать базовый критерий для определения качества принимаемых актов. Юридической основой для признания судебного решения дефектным, неправосудным является угроза нарушения или нарушение прав и свобод других лиц (ч. 3 ст. 17 КРФ), а также отмена или умаление прав и свобод человека и гражданина (ч. 2 ст. 55 КРФ).

При вынесении решения судья руководствуется не только буквой закона, он должен исходить из духа Конституции РФ, ее правовых начал. Отсутствие закона как источника принимаемого решения при рассмотрении гражданских дел не позволяет судье принимать решение по своему усмотрению. Судейское усмотрение должно быть ограничено духом Конституции РФ, ее основополагающими правовыми началами. Правильность такого подхода подтверждается положениями международных документов. В частности, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод в ст. 17 закрепляет: «Ничто в настоящей Конвенции не может толковаться как означающее, что какое-либо государство, какая-либо группа лиц или какое-либо лицо имеет право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на упразднение прав и свобод, признанных в настоящей Конвенции, или на их ограничение в большей мере, чем это предусматривается в Конвенции»[16].

Из этого следует,  что в контексте признания судебного правотворчества необходимо, чтобы созданные судебной практикой нормы существовали и применялись в той мере, в какой суд считает их непротиворечащими основополагающим положениям Конституции РФ и международным документам о защите прав и свобод человека. При вынесении судебных решений судья также должен руководствоваться этими критериями, не допускать нарушения или ущемления прав и свобод человека и гражданина. Это положение сформулировано также в ст. 29 Всеобщей декларации прав человека: «При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе»[17]. Конституция РФ, закрепляя прямое действие прав и свобод человека, гарантирует их защиту. КС РФ, признав нормы права не соответствующими Конституции РФ, приостанавливает их действие. Они утрачивают юридическую силу. Акты КС РФ о толковании норм Конституции РФ и признании законов или иных нормативных правовых актов не соответствующими Конституции РФ имеют правовую природу. Согласно ст. 6 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» «решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений»[18]. Такую же правовую природу имеют нормы, создаваемые Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ.

Сказанное позволяет сделать вывод о признании актов судебной власти нормами права. Следует лишь определить их роль и место в системе источников российского права, придать им официальную форму выражения. Это позволит проводить в жизнь основополагающие принципы правового государства, главным из которых является признание человека, его прав и свобод высшей ценностью, а защиту прав человека и гражданина — обязанностью государства. Признавая акты судебной власти источниками права, в целях недопущения нарушений прав человека, обеспечения единства судебной практики и законности в соответствии со ст. 389 ГПК РФ Председатель Верховного Суда РФ или его заместитель вправе внести в Президиум Верховного Суда РФ мотивированное представление о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора. Следовательно, высшие судебные инстанции могут отойти от своих предыдущих решений, если это вызвано реальной необходимостью. Подобная практика существует и в странах англо-саксонской правовой семьи. Так, Высокий суд Австралии заявил, что создаст новые прецеденты, если какое-либо решение было «явно неверным и следование ему оказалось вредным для общественных интересов». Верховный суд США может аннулировать предыдущее решение при наличии «особых причин», даже Европейский суд по правам человека может отклоняться от ранее принятых решений «по убедительным основаниям»[19].

Допуская отнесение судебного прецедента к числу форм (источников) российского права, можно полагать, что его официальное признание станет знаменательной вехой в развитии российского общества, его правовой системы, отражающей общественные нужды и потребности. Становление судебного прецедента — результат многовекового исторического развития общественных отношений. Хочется верить, что в новой, демократической России у судебного прецедента есть реальное будущее и он займет достойное место в правовой системе обновляющейся страны. Основа такого оптимизма — убежденность в справедливости, гибкости его применения и эффективности действия наряду с другими формами (источниками) российского права.

 

Библиография

1 См., например: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. — М., 1993; Она же. Судебный прецедент — источник права?// Государство и право. 2002. № 12. С. 5—10; Морозова Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права// Государство и право. 2004. № 1. С. 19—23; Поляков А.В. Общая теория права: курс лекций. — СПб., 2001. С. 510; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М., 1998; Хохлов Е.Б. Судебные акты как источник российского трудового права // Судебная практика в российской правовой системе. — СПб., 2003. С. 104—134; Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособ. — М., 2008; Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права. — М., 1993.

2 См.: Юридический энциклопедический словарь. — М., 1987. С. 296.

3 См.: Юридическая энциклопедия. — М., 1998.

4 См.: Поляков А.В. Указ. соч.

5 См.: Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 15, 18 и др.

6 Цит. по: Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2. С. 102.

7 Форма права и источник права — разноплоскостные понятия, хотя внутренне неотделимые. Источник права — то, что создает, творит норму права; форма права — это способ признания юридических норм в качестве обязательных моделей поведения.

8 См.: Мартынчик Н., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20.

9 См.:Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 20.

10 Поляков А.В. Указ. соч. С. 511.

11 См.: Марченко М.Н. Правовые системы современного мира: учеб. пособ. — М., 2001. С. 297.

12 См. об этом: Тарасова В.В. Акты судебного толкования правовых норм: юридическая природа и классификация / под ред. М.И. Байтина. — Саратов, 2002. С. 143.

13 Творческая роль судебного прецедента почти всегда скрывается за видимостью толкования норм закона. См., например: Ерошкин Н.В. Интерпретационные акты Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // Современное право. 2011. № 2. С. 88-92; Тарибо Е.В. Судебные доктрины и практика Конституционного Суда Российской Федерации // Право и политика. 2005. № 2. С. 118—122.

14 См.: Маврин С.П. Современные проблемы общей части российского трудового права. — СПб., 1993. С. 55—56; Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. — М., 1997; Хохлов Е.Б. Указ. соч.

15 Алексеев С.С. Другое право // Независимая газета. 1992. 3 сент.

16 Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4.11.1950 // Действующее международное право: в 3 т. /сост. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. — М., 1999. Т. 2. С. 108—124.

17 Всеобщая декларация прав человека. Принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948 // Конституционное право России: сб. конституционно-правовых актов / сост. Н.А. Михалева, отв. ред. О.Е. Кутафин. — М., 1998.

18 СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.

 

19 См.: Вильдхабер Л. Прецедент в Европейском суде по правам человека // Государство и право. 2001. № 12. С. 6—7.