А.Х. БРУТЯН,

соискатель Российской академии адвокатуры

 

Проблема совершенствования законодательства и нормативного регулирования присуща любой развивающейся правовой системе. Особую роль в решении этой проблемы в современной России играют судебные органы. Два основных параметра определяют деятельность суда в условиях пробела в законодательстве: 1) суд как правоприменитель не может отказаться от разрешения возникшего казуса, ссылаясь на отсутствие нормы; 2) суд не может произвольно разрешить конкретную ситуацию, исходя только из собственного видения справедливого решения для такого правоотношения.

Восполнение пробелов и правотворчество — две стороны одного и того же процесса, когда речь идет о создании необходимой нормы для регулирования определенного рода правоотношений. Правотворческая функция в системе правоприменения если за кем из государственных органов и признается в современной российской правовой системе, то в большей мере за Конституционным судом РФ[1]. Свойства решений органов конституционной юстиции позволяют утверждать, что они являются носителем нового праворегулирования, но, как правило, заменяют другое, неконституционное регулирование, которое было оспорено в Конституционном суде РФ и послужило поводом к вынесению решения.

В том понимании, которое придается правовой наукой пробелу в законодательстве и его восполнению, Конституционный суд РФ не выполняет функцию восполнения пробелов. Это обстоятельство он не раз отмечал в своих определениях, когда обращающиеся ссылались на неконституционность ситуации в связи с отсутствием необходимых норм. Так, прежнее законодательство о статусе военнослужащего не содержало норм, регламентировавших возможность расторжения контракта о прохождении воинской службы в связи с нарушением своих обязательств работодателем (Минобороны России). При длительном неисполнении обязательств по выплате денежного довольствия военнослужащим, других обязательств (предоставление жилья, льгот и т. п.) многие военнослужащие ставили вопрос о расторжении контракта именно по этому основанию. В Конституционный суд РФ поступали десятки обращений военнослужащих, и суд отказывал в их принятии, указывая, что ему не подведомственны вопросы абстрактного восполнения законодательства; это прерогатива законодателя[2].

Однако практика Конституционного суда РФ подтверждает, что его роль высшего органа контроля за соблюдением конституционной законности позволяет и обязывает одновременно принимать решение о защите конституционных прав в случае пробелов. Так, системные пробелы законодательства, например отсутствие законов о суде присяжных, об альтернативной военной службе, послужили основанием для принятия Конституционным судом РФ ряда решений, в которых он сформулировал свою правовую позицию относительно пробелов законодательства.

Конституционный суд РФ пришел к выводу, что принятие законов является прерогативой законодательной власти России, однако при наличии в Конституции РФ права на рассмотрение дела в суде присяжных, права на альтернативную воинскую службу взамен обязательной воинской службы законодатель обязан, выполняя свою конституционную функцию нормотворчества, принять необходимые законы для реализации соответствующих конституционных норм. Суд отметил при этом, что более чем 10-летний срок с момента принятия Конституции РФ является достаточным для реализации законотворческой процедуры по вопросам, прямо предусмотренным в конституционных положениях.

Важнейшее решение для правовой системы — правотворчество не только право, но и обязанность законодательного органа. Он не может произвольно лишать граждан возможности реализации своих прав, предусмотренных Конституцией РФ. Трудно переоценить это решение Конституционного суда РФ. До него в правовой системе, пожалуй, не было ни одного легального акта государственной власти, содержащего общеобязательное предписание в адрес законодателя о принятии закона в указанный этим органам срок (как это было в решении по закону о суде присяжных) для реализации конституционного права граждан России.

Пробел в законодательстве — несовершенство закона, отсутствие реального содержания, которое должно быть необходимым его компонентом. Некоторые видят в правовом регулировании пробелы, созданные намеренно: законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики.

Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без урегулирования. Пробелы в законе — это своеобразного рода дефекты в волеизъявлении народа, когда не осознаются объектами праворегулирования институты, подлежащие закреплению в законе. Очевидно, что пробелы возможны только в области, регулируемой правом в отношении фактов, находящихся в сфере правового воздействия. Любой пробел законодательства — пробел в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся в законе содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать эта система. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Нужно доказать необходимость их существования в системе права.

Кроме того, нужно установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия. Из последнего постулата следует определить сферу и область, подлежащие правовому воздействию. Что же такое правовое воздействие? В широком смысле — все формы воздействия государства на поведение и деятельность людей, в узком — влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и в другом случае используются средства правового характера, основанные на нормах права, будь то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию — это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании.

На каком временном отрезке одни факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах? Сферу правового регулирования определяют с точки зрения объективных потребностей развития общественной экономической формации. Существует объективная потребность в правовом регулировании, которая распространяется на фактические отношения, входит в предмет правового регулирования и охватывается его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных отношений, от того, насколько целесообразно и объективно нужно в конкретных условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом, как право. Так, в гражданском праве значение имеют все те жизненные факты и отношения, которые непосредственно закреплены действующим законодательством или, хотя и не предусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом регулировании. Для этого нужны условия, а также все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск.

Напротив, для уголовного права, если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лица отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона. Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах.

Границы правового регулирования и рамки нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, возникают жизненные ситуации и обстоятельства, которые не регламентируются правом, и тогда возникает пробел в законодательстве.

Пробелы являются одним из отрицательных явлений в законодательстве, хотя и возникают с объективной неизбежностью. Установление пробела всегда ставит компетентные органы государства перед необходимостью их устранения. Однако в каждой ситуации возникает ряд сложнейших вопросов, ответы на которые в современной правовой науке и правоприменительной практике еще не даны.

Основной является проблема допустимости (или недопустимости) восполнения пробела судом как правоприменительным органом. Очевидно, что главный путь устранения пробелов — их ликвидация самим законодателем. Однако этот путь не обеспечивает решение проблемы.

Общеизвестно, что правоприменитель является, как правило, тем связующим звеном, которое обеспечивает действие нормы в общественных отношениях. Отсутствие нормы — тоже своеобразные условия действия правоприменителя. Правоприменитель обязан при наличии пробела в законодательстве обладать необходимым инструментарием разрешения спора, начиная с общих методов и средств устранения пробелов, а также определения базового комплекса того материала, который может и должен быть использован им в этих процедурах.

Правовая наука давно выработала основные способы преодоления пробелов в законодательстве — аналогию закона и аналогию права[3]. Эти институты, лежащие в сфере правоприменительной деятельности, являются инструментом, позволяющим устранить пробел при рассмотрении только конкретного дела (максимум аналогичных дел до устранения пробела законодателем), т. е. преодолеть его для разрешения определенного казуса в случае отсутствия нормы, подлежащей применению.

Условия применения аналогии закона и аналогии права предусмотрены в гражданском законодательстве. Аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (п. 1 ст. 6 ГК РФ). При использовании же аналогии права необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но и из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов.

Аналогия и ее использование — довольно сложные, многоэлементные явления правовой реальности. В системе средств устранения пробелов в законодательстве аналогия в динамическом (правоприменительном) аспекте занимает основное место. Однако нельзя не учитывать того обстоятельства, что при аналогии новая норма, новое право не создается и поэтому пробел в законодательстве остается незаполненным, неустраненным. Хотя на этот счет существует множество различных мнений современных правоведов, интересны и теоретические разработки советского периода.

Еще в середине прошлого века некоторые правоведы признавали за судом как правоприменителем  правовосполнительную функцию с использованием аналогии. Так И. Сабо в 1974 году отмечал, что «...возможность и допустимость аналогии права неизбежно приводит к созданию новой непосредственной нормы поведения тем, кто применяет право», поскольку «установление пробелов в праве одновременно означает констатацию необходимости восполнить их в процессе применения права»[4]. С.С. Алексеев указывал, что наличие пробела в праве вызывает необходимость дополнительных действий со стороны правоприменительного органа. Он должен в процессе применения права наряду с анализом нормативного материала устранить (восполнить) пробел[5].

Некоторые современные российские правоведы придерживаются аналогичной позиции, считая, что восполнение пробелов в законодательстве, в том числе с использованием аналогии, есть правотворческая функция судов, влекущая за собой создание нового правоположения, которое впоследствии должно использоваться в аналогичных случаях всеми другими судами[6]. В некоторых случаях это даже не аналогия для конкретного дела, при разрешении которого она применяется, а аналогия, используемая как бы в абстрактном порядке (для выработки способов, путей разрешения какой-либо отдельной категории дел) и облекаемая в форму специфического судебного акта — постановления пленума высшего суда[7].

Эта позиция не совсем соответствует природе правовой системы, доктринальному признанию различных актов в ней источником права. Как известно, судебные решения по конкретным делам имеют правовую природу правоприменительного акта, а постановления пленумов высших судов — не что иное, как акты толкования законодательства. Если признать за ними правотворческую функцию, то необходимо пересмотреть всю структуру правовой надстройки и систему государственности с принципом разделения властей, что не только нецелесообразно, но и опасно.

Основным доводом о невозможности наделения суда правотворческой функцией при восполнении пробела в законодательстве является постулат о том, что в теории разделения властей суд — самостоятельная власть. При этом каждый ее носитель — судья независим в принятии конкретного решения и подчинен только Конституции РФ и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ). Соответственно подчинение судьи решению другого судьи, которое он принял, используя аналогию, преодолевая пробел в законодательстве, либо подчинение его акту, принятому высшим судом в абстрактном порядке (постановлению пленума), будет грубейшим нарушением принципа независимости. Это к тому же подмена законодателя, изменение функций судебной власти с правоприменительных на правотворческие.

Более верная противоположная позиция, которой придерживался А.С. Пиголкин в

советские времена. Он отмечал: «Применение аналогии — это не восполнение пробела права, как утверждают некоторые теоретики. В результате такого применения пробел в праве не ликвидируется, он остается, т. е. не восполняется. Восполнение пробела права — это прерогатива законодателя, а не органа, осуществляющего применение права»[8].

Восполнение пробела как форма его полного устранения, ликвидации судом в процессе правоприменения неизменно должно быть связано с легальным наделением суда правотворческими функциями, возможностью принимать новые общеобязательные правила самостоятельно. Это противоречит теории разделения властей, которая лежит в основе российской государственности и правовой системы. Тем не менее функция устранения пробелов в конкретном случае при помощи аналогии имеет огромное значение для действия права. Динамизм права и всей общественной жизни обусловливает то обстоятельство, что суд должен устранить пробел в законодательстве при рассмотрении конкретного дела посредством его восполнения (но не ликвидации).

Различные способы применения аналогии имеют определенные особенности. Самая распространенная классификация способов применения аналогии дается по отраслям; в ее основе лежит критерий допустимости (недопустимости) аналогии. В уголовном праве аналогия запрещена, тогда как в гражданском разрешена. Это обусловлено тем, что при применении уголовного права не может быть аналогии преступления. Преступным может быть признано только то, что четко определено в законе, и в целях безопасности личности запрещена аналогия. Однако и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически невозможно. Восполнение может быть произведено только законодательным путем[9].

Отраслевая классификация содержит в себе еще одну параллель — отраслевое процессуальное законодательство, поскольку пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов, так как, например, если действия суда не предусмотрены законом, но такие процедуры явно необходимы для полноценного осуществления правосудия, нельзя говорить об их незаконности. Так, процедура пересмотра решений районных судов первой инстанции по административным делам не была предусмотрена соответствующим кодексом, однако это не соответствовало праву на справедливое судебное разбирательство, которое подразумевает и возможность обжалования первичного решения суда. В восполнение этого пробела процессуального закона суды по аналогии с уголовным процессом самостоятельно ввели процедуру кассационного пересмотра, и она успешно действовала до принятия соответствующих норм законодателем[10].

Нельзя, конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном, уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей восполнения пробелов. Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности[11]. Использовать аналогию могут только суды с соблюдением всех процессуальных норм и гарантий.

Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить правовым принципам отрасли и праву. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права. Восполнение пробелов в праве — это специфическая форма (метод) применения действующего права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях[12]. В основе использования аналогии для восполнения пробела должна лежать воля законодателя, отраженная в общей системе законодательства, его принципах и основных постулатах каждой из отраслей, в которой обнаруживается пробел.

Как известно, традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения пробелов в праве — аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа называют субсидиарное применение права.

Аналогия закона (правильнее в этом случае говорить об аналогии правовой нормы) предполагает соблюдение следующих условий: а) наличие общей правовой урегулированности случая; б) отсутствие адекватной юридической нормы; в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Аналогия права — менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: а) наличие общей правовой урегулированности случая; б) отсутствие адекватной юридической нормы; в) отсутствие аналогичной нормы.

Правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых, институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Субсидиарное применение права (от лат. subsidium — помощь) — та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.

Некоторые отраслевые принципы в отдельных отраслях, например диспозитивность, свобода договора в гражданском праве, позволяют использовать еще один специфический метод восполнения пробелов законодательства — обычаи делового оборота. Гражданско-правовые отношения, как это нормативно определено, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, актов министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота, т. е. обычно предъявляемыми требованиями, которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения (ст. 5 ГК РФ).

В ГК РФ под обычаями делового оборота понимаются сложившиеся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и не имеет значения, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. Обычай — это дополнительный источник права, что вытекает из нормы ст. 5 ГК РФ.

Обычно предъявляемые требования к различным источникам права, формализованное и нормативно очерченное установление детальных элементов и характеристик общего статуса этого правового явления в ГК РФ не получили и, следовательно, могут применяться только судом с мотивированным признанием им тех или иных правил обычаем делового оборота. Обычай делового оборота не может применяться, если есть норма, легально регламентирующая определенного рода правоотношения, являющиеся предметом судебного разбирательства. Нельзя ссылаться на обычай, если он противоречит действующей норме закона; его можно принимать за основу праворегулирования лишь при наличии пробела. Вопрос о применении обычая делового оборота с установлением конкретно используемых в деле элементов его содержания должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе гражданско-правовых связей и обычных обязательств, вытекающих из экономических, социальных и даже этических характеристик возникшего общественного отношения.

Формирование обычая делового оборота в системе источников права — процесс сложный. Отнесение тех или иных правил к обычаям делового оборота требует определенных условий. Обычаи могут складываться на основе обычно предъявляемых требований, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и подтверждаться  наличием признаков обычая, перечисленных в п. 1 ст. 5 ГК РФ, а именно: а) сложившегося, т. е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании; б) широко применяемого; в) не предусмотренного законодательством; г) в какой-либо области предпринимательства. Наличие или отсутствие этих признаков у какого-либо правила в сфере экономической деятельности может вызывать неясности при разрешении конкретных ситуаций, которые в случае спора должны разрешаться судом.

Последний признак — понятие области предпринимательства, как правило, толкуется расширительно. Это могут быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т. д.).

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко он существует и желателен, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.

В ряде положений ГК РФ содержатся прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в главе 22 «Исполнение обязательств» (статьи 309, 311, 314—316), главе 30 «Купля-продажа» (статьи 474, 478, 508, 510, 513), главе 45 «Банковский счет» (статьи 848, 863, 867, 874), главе 51 «Комиссия» (статьи 992, 998).

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других актов, в частности статьями 134, 135 Кодекса торгового мореплавания РФ, может вытекать из положений заключенных Россией международных договоров.

Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. Обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.

Таким образом, основными способами устранения пробелов в законодательстве в процедуре правоприменительной деятельности являются приемы применения правовых принципов, аналогии, субсидиарное применение закона, применение обычаев делового оборота. Однако этот тип устранения пробелов можно отнести к разряду восполнительных процедур для конкретного случая; полного устранения (ликвидации) пробела не происходит.

Судебное восполнение пробелов — исключительно необходимый, но не основной способ устранения пробелов в законодательстве. Это субсидиарный, дополнительный метод, который не может отсутствовать в правовой системе, иначе парализуется действие законодательства, и не может быть главным или единственным, иначе суд подменяет законодателя; нарушаются основные принципы разделения властей и компетенции межу органами государственной власти в системе государственности.

 

Библиография

1 См.: Голубицкая С.Г. Решения Конституционного суда в правовой системе России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2002; Колесников Е.В. Постановления конституционных судов как источник российского конституционного права // Правоведение. 2001. № 2. С. 21—39.

2 См. Определение Конституционного суда РФ от 11.07.1996 № 94-О (по запросам судов Тюменского и Канского гарнизонов).

3 См., например: Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. — М., 1999. С. 118.

4 Сабо И. Основы теории права: Пер. с венг. — М., 1974. С. 125.

5 См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. — Свердловск, 1966. С. 53.

6 См., например: Лившиц Р.З. Теория права. — М., 1994; Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. — М., 1997; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источнике права — судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. — М., 2000.

7 См.: Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного суда РФ // БВС РФ. 1998. № 3.

8 Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Сов. государство и право. 1970. № 3. С. 57.

9 См.: Манов Г.Н. Теория государства и права. — М., 1996. С. 231.

10 См.: Аверина Е.А. Административный процесс. — М., 2005.

11 Под термином «законность» понимается общий режим соответствия правовым принципам регулятивного воздействия, недопущение произвола и немотивированного подхода к разрешению проблемы ввиду отсутствия конкретной нормы.

12 См.: Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. С. 119.