Аида Камилмахер де КАРЛУЧЧИ,

судья Высшего суда в Мендозе, профессор права Университета Мендозы (Аргентина),  член Специального совета Международного союза судебных исполнителей;

Маурицио БОРЕТТО

(Перевод с испан.)

 

Процедуры римского права не допускали прямого (внепроцессуального) исполнения и признавали за должником право на опротестование решения суда. Это означало, что должник имел право быть выслушанным судом, мог представлять доводы в свою пользу, оспаривать доводы противной стороны и т. д. Запрет на прямое исполнение был практически абсолютным: в эпоху императора Константина условие, которое позволяло кредитору присваивать что-либо оставленное в залог, считалось нарушением этого запрета. Таким образом, кредит рассматривался как частный заем.

Изъятие средств у заемщика было невозможно без решения судебной власти, т. е. исполнение судебного решения требовало проведения нового судебного процесса (litis contestatio), если должник признавал недействительной процедуру или имел другие претензии к иску об исполнении (actio judicati). Следовательно, римская система исполнения характеризовалась: наличием этапа обжалования в суде; условием, что имущество не может быть изъято у должника иначе как в результате процедуры, в которой он имел право быть выслушанным.

Германское право исстари имело другую структуру: признавалось существование исполнительных листов, имеющих несудебное происхождение; исполнение могло быть прямым, как простое обременение имущества должника. Обоюдность процесса не была необходимым требованием, заемщик не мог опротестовать решение об изъятии имущества, однако, если он считал такое решение несправедливым, он должен был потребовать новой самостоятельной процедуры. Именно с этой процедуры и начинаются расхождения между римской и германской системой исполнения.

В Cредние века с помощью канонического права удалось найти компромиссный вариант организации системы исполнения. Как и во времена римского права, существовал этап исполнения, предшествовавший силовому изъятию имущества, но, как и в германском праве, не было необходимости в открытии нового процесса, т. е. изъятие имущества должника можно было начинать без вмешательства судей.

Однако позднее церковь запретила прямое исполнение и обязала власти ввести систему защиты должника: он мог предоставить в суд новые обстоятельства, возникшие после вынесения решения.

Затем для погашения некоторых видов кредитов была введена процедура исполнения по судебному ордеру, сопровождаемому предупреждением или условием (iustificativa), согласно которому должник мог опротестовать изъятие имущества в установленные сроки.

Этот обычай стал первым признаком появления инструмента прямого исполнения, созданного, в частности, в форме обязывающего письма.

История исполнения в Южной Америке. Начиная с 1806 года правила Исполнительного кодекса Франции, находящегося под сильным влиянием германского права, стали приниматься другими европейскими странами.

В общих чертах право в Южной Америке унаследовало processus executivus из Cредних веков потому, что, как правило, там требовалась предварительная процедура опротестования перед изъятием имущества и не было как такового прямого исполнения.

В Южной Америке, как и в Европе, различают два вида исполнительных документов — судебный и внесудебный. При этом кодексы стран Латинской Америки не дают четкого определения ни того, ни другого вида исполнительного документа. Эти документы различаются лишь по происхождению: одни издаются судом, другие появляются в результате применения закона. Было бы неправильным приравнивать судебные исполнительные листы к внесудебным, так как процедуры исполнения сильно различаются.

В Аргентине существует один вид исполнительных документов — это документы, которые изданы судом и в которых прописана процедура их опротестования. Тем не менее существуют исполнительные документы, процедура опротестования которых ограничена невозможностью представления доказательств, возникших после вынесения решения. Все доказательства, которые не могли быть опротестованы в первом процессе, могут быть опротестованы в последующем.

Правила, установленные гражданскими кодексами Латинской Америки, также запрещают любое прямое исполнение. Например, ст. 1409 Гражданского кодекса Боливии установлено, что кредитор вправе требовать судебной распродажи имущества должника или передачи кредитору предмета залога в качестве оплаты долга. Статья 2397 Гражданского кодекса Чили (вслед за прежней нормой ст. 2078 Гражданского кодекса Франции) до сего дня предусматривает, что «кредитор не может при просрочке выплаты забрать предмет залога, кроме как в случае, если этот предмет ему передан по судебному решению при условии выполнения оценки его стоимости экспертами и продажи на публичных торгах». В то же время ст. 2303 Гражданского кодекса Парагвая разрешает кредитору требовать от правосудия продажи предмета залога на публичных торгах; продажа предмета залога частным образом разрешена только тогда, когда его оценочная стоимость ниже десяти минимальных зарплат.

Создание гарантий исполнения — так называемых самоисполнений. Доктрина признает, что строго судебная процедура исполнительного процесса приводит к снижению и качества исполнения, и эффективности экономико-коммерческих отношений. В самом деле, любое судебное вмешательство в коммерческие отношения значительно задерживает выплаты, и эти неоправданные задержки наносят вред тому, кого изначально суд должен защищать: сумма взыскания и расходы на процедуру взыскания растут, сумма от продажи имущества уменьшается и может оказаться недостаточной для выплаты долга кредитору.

Необходимость повышения эффективности процедуры исполнения способствовала появлению в международной торговле нового правила lex mercatoria (буквально: купеческое право. — Примеч. ред.), или торгового обычая, который исключает процедуры предварительного обжалования исполнения.

Реалии рынка влияют на установленный правовой порядок исполнения судебных решений.

1. Существуют исполнительные документы, независимые от застрахованных имущественных актов. Так, банк должен выплачивать долг по первому требованию, он не может ссылаться на то исключительное обстоятельство, что его клиент выступает против выгодоприобретателя по страховым выплатам.

2. Практикуется процедура быстрого исполнения: если заемщик или поручитель не платит долг, процедура взыскания должна проходить в частном порядке, по крайней мере на некоторых этапах.

3. Исключительные обстоятельства исполнения рассматриваются в другом процессе, который может идти одновременно с исполнением или позднее его.

Ни одна страна не может игнорировать процессы глобализации в экономике, а также конвенции, которые принимает весь остальной мир.

Особенности самоисполнения в Аргентине. Осознавая эту проблему, законодатель в Аргентине придал некоторым решениям такую же силу, как и судебным постановлениям, и позволил прямое исполнение. Рассмотрим примеры из аргентинского права, которые иллюстрируют применение прямого исполнения даже в случае банкротства заемщика.

В 1946 году Законом Аргентинской Республики № 9643 было введено понятие «гарант», обозначающее право прямого исполнения (ст. 16 и последующие). Согласно  этому праву, предприятие, занимающееся складированием (предоставляющее складские помещения), упрощает для других предприятий доступ к своим складам с необходимыми площадями и высоким уровнем надежности для хранения их товаров; товары, находящиеся под охраной на складе у хранителя, являются гарантией по кредитам для лиц, которые финансируют производственные предприятия. Документ (гарант), выданный хранителем, является самоисполняемым: частная исполнительная процедура проходит под надзором дирекции складской компании-хранителя и заканчивается продажей товара должника на публичных торгах и выплатой долга кредитору.

Коммерческий залог. В противоречие ст. 3224 Гражданского кодекса АР Коммерческий кодекс АР позволяет кредитору прямые продажи имущества должника без вмешательства суда (ст. 585). При этом кредитор обязан отчитаться о сумме вырученных на торгах средств и вернуть должнику излишек средств.

Зарегистрированный залог представляет собой передачу спорного имущества в третьи руки по решению судьи. Статья 39 Декретного закона № 15348/46 позволяет официальным органам и банкам в силу их платежеспособности осуществлять прямую процедуру исполнения, которая обычно заканчивается продажей имущества должника на публичных торгах и выплатой долга кредитору. Преимущество здесь имеют банки: они обладают исключительной возможностью компенсации средств заемщику, поскольку обычно цена реализуемого банками имущества выше той, которой удается добиться при судебной продаже имущества.

Ценные бумаги. В статье 215 Закона АР № 24.522, которая определяет процедуру банкротства, говорится, что ценные бумаги могут быть проданы способом, определяемым судьей, причем продажи осуществляются в частном порядке (т. е. без публичных торгов).

Самоисполняемые бумаги и конституционное право должника на защиту. В статье 18 Конституции АР говорится, что ни один гражданин не может быть наказан или его имущество не может быть изъято иначе как по законному решению суда.

Американская конвенция по правам человека, так же как и Европейская конвенция по правам человека, гарантирует, что каждый имеет право на справедливое и публичное разбирательство спора в разумные сроки независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона. Суд решает, будет ли спор ограничен гражданским правом или перейдет в уголовное преследование.

Федеральный суд Аргентинской Республики подтверждает, что никакое решение не может быть принято иначе как в рамках состязательной процедуры. Возникает вопрос: противоречат ли самоисполняемые листы заявленным нормам?

С середины XX века в мире утвердилось правило, что процесс, в котором подсудимый не может защищаться, противоречит конституции. Однако Федеральный суд АР постановил, что полномочие на самостоятельное исполнение публичных продаж имущества должника, данное Национальному ипотечному банку, не посягает на нормы главы 8 Американской конвенции о правах человека, так как это полномочие дано с целью борьбы с задержками, свойственными судебным процедурам. Таким образом, самые высокие судебные власти признают, что судебное исполнение не является наиболее удобным инструментом для защиты прав кредиторов.

Законодатели считают, что такие процедуры не нарушают Конституции АР, так как существует право опротестования исполнения (в случае злоупотреблений или явного мошенничества со стороны кредитора) как одновременно, так и после обычной исполнительной процедуры.

Исполнительные документы, приписанные законом исключительно к судебным решениям, берут начало в германском праве и позднее были восприняты французским правом. В Аргентине пока нет иных форм прямого исполнения, например нотариальной записи (параграфы 4 и 5 ст. 5 Исполнительного кодекса Франции), но рассмотренные выше изменения в законодательстве страны позволяют надеяться на их принятие в недалеком будущем.