В.В. МЕЧИКОВА,

адъюнкт Московского университета МВД России

 

Сутью аналогии закона является применение к неурегулированному отношению нормы права, регулирующей сходные отношения. Для этого правоприменитель подыскивает норму, которая бы регулировала сходные общественные отношения. При применении аналогии в уголовном судопроизводстве выделяют следующие этапы: 1) установление фактической основы того общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель; 2) установление юридической основы того общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель: определение отраслевой принадлежности общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель;  отыскание нормы, которая бы регулировала конкретное отношение, с которым столкнулся правоприменитель;  установление наличия оснований и условий применения аналогии закона; 3) принятие решения о применении аналогии закона и его документальное оформление.

Ключевые слова: уголовный процесс; судопроизводство; аналогия закона; правоприменитель; юрист; государство: норма права; уголовное преследование; преступление.

 

Право — это структурно сложная, функциональная динамичная саморегулирующаяся и самонастраивающаяся система, оснащенная необходимым набором юридических средств, при помощи которых восполняются пробелы. Юридическими средствами, которые должны «заделать брешь» в нормативной основе, преодолеть пробел и таким путем решить юридическое дело, касающееся конкретного случая, являются аналогия закона и аналогия права[1]. Чтобы установить, на каком этапе правоприменения правоприменитель может столкнуться с пробелом в праве и на каком этапе им применяется аналогия, необходимо выделить этапы правоприменения.

Вопрос о числе этапов правоприменительной деятельности и их наименовании в теории права является дискуссионным.

В.П. Малахов и В.Н. Казаков включают в процесс применения норм права четыре этапа[2]. Ю.Г. Ткаченко же выделяет пять основных этапов применения права (норм права)[3]. А.Б. Венгеров выделяет те же этапы, что и Ю.Г. Ткаченко, но добавляет еще  шестой этап[4]. Я.С. Михаляк пишет о шести этапах в процессе применения права[5].

Данные подходы к пониманию процесса применения норм права характеризуются подробным анализом познавательных и организационно-технических задач, которые решает правоприменитель.

Однако, на наш взгляд, в этих подходах имеет место смешение основных стадий провоприменения с неосновными (факультативными), в связи с чем теряется значимость основных этапов и наблюдается «отождествление применения права с управленческим циклом»[6]. Поэтому считаем правильным согласиться с мнением  о трех ключевых этапах процесса применения права:  1) установление фактической основы дела;  2) установление юридической основы дела; 3) принятие решения по делу и его документальное оформление. При обнаружении пробела в праве, правоприменителю не на что ориентироваться, так как нормы, регулирующей общественное отношение, с которым он столкнулся, нет. Преодоление пробела не умещается в общепринятую схему стадий применения права: установление фактических обстоятельств дела, выбор и анализ необходимой нормы, принятие соответствующего решения[7]. Для решения этой проблемы в теории необходимо выработать путь преодоления пробела — порядок применения аналогии.

Мы согласны С.С. Алексеевым и В.Н. Карташовым, которые, рассматривая процесс преодоления пробела в праве, к уже имеющимся трем стадиям правоприменения добавляют дополнительные: а) выяснение правоприменительным органом того, входят ли обстоятельства в сферу правового регулирования, имеют ли они юридическое значение, нуждаются ли в правовом опосредовании и разрешении по существу; б) выбор способа восполнения пробела (аналогия закона или аналоги права); в) конструирование на основе сходной нормы или принципа права в соответствии с фактическими обстоятельствами дела конкретного правила для вынесения решения, то есть формулирование казуальной нормы[8].

Однако это общая схема применения аналогии; в нашем же случае, мы рассматриваем непосредственно этапы применения аналогии закона, поэтому полагаем, что применение аналогии в уголовном судопроизводстве входит в правоприменительный цикл, который складывается из нескольких логически связанных друг с другом этапов: 1) установление фактической основы того общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель; 2) установление юридической основы того общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель: определение отраслевой принадлежности общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель;  отыскание нормы, которая бы регулировала конкретное отношение, с которым столкнулся правоприменитель; установление наличия оснований и условий применения аналогии закона; 3) принятие решения о применении аналогии закона и его документальное оформление. На каждом из этих этапов разрешаются свои организационные, исследовательские и иные задачи.

Установление фактической основы того общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель. Эта стадия не имеет отличительных особенностей и реализуется также, как и при обычном применении нормы права, т. е. правоприменитель устанавливает факты, выражающие жизненную ситуацию, которая нуждается в разрешении в правовом порядке.

Установление юридической основы того общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель:

1. На этом этапе правоприменителю нужно установить относится ли общественное отношение, с которыми он столкнулся, к социально-правовой среде и урегулировано ли оно правом.

Уголовно-процессуальное отношение, как и любое другое общественное отношение, характеризуется наличием содержания, формы, объектом правоотношения и его субъектами. Для того чтобы отнести общественное отношение к сфере уголовно-процессуального регулирования необходимо наличие у данного отношения характеризующих особенностей уголовно-процессуального правоотношения: объекта и субъекта правоотношения[9].

Поскольку уголовно-процессуальные отношения рассматриваются в двух аспектах: как совокупная система, возникающих в производстве по уголовному делу многочисленных общественных отношений, и как единичное процессуальное отношение[10], в уголовном процессе выделяют два объекта уголовно-процессуальных отношений: общий и специальный[11].

Установление общего объекта уголовно-процессуальных правоотношений, как верно отметил В.П. Божьев, раскрывает особенности уголовно-процессуальных отношений и их социальное назначение, а также смысл и цель их существования в общественной жизни[12].

Не отрицая известную дискуссионность вопроса[13], общим объектом для всех уголовно-процессуальных отношений будет уголовно-правовое отношение. Поэтому правоприменителю необходимо установить послужили ли определенные уголовно-правовые отношения  основанием для возникновения общественного отношения, с которыми он столкнулся в ходе уголовного судопроизводства.

Помимо объекта общественных отношений, правоприменителю необходимо определить круг субъектов, между которыми существуют фактические общественные отношения.

В уголовном процессе вопрос о количественном составе  уголовно-процессуальных отношений и обязательном участии в качестве одной из сторон в этом отношении должностного лица или государственного органа, является дискуссионным[14].

Мы соглашаемся с позицией, занимаемой большинством процессуалистов[15], что одним из субъектов уголовно-процессуальных правоотношений является государственный орган (должностное лицо) наделанное властными полномочиями[16], а также с тем, что  уголовно-процессуальные правоотношения двусторонни по своей сути[17].

2. Отыскание нормы, которая бы регулировала конкретное отношение, с которым столкнулся правоприменитель.

Установив отраслевую принадлежность общественного отношения, правоприменитель подыскивает норму, которая бы регулировала то общественное отношение, с которым он столкнулся. Поиск нормы будет базироваться на совпадении объекта и субъекта отношений, с которыми столкнулся правоприменитель и отношений, которые регулируются нормой права.

Правоприменитель, не найдя нормы, которая полностью регулировала бы общественное отношение, с которым он (правоприменитель) столкнулся, должен установить возможность применения аналогии закона.

Установление возможности применения аналогии закона — определение наличия условий и основания для применения аналогии.

Большинство ученых[18] выделяют только условия применения аналогии, не разделяя отдельно условия применения аналогии закона и условия применения аналогии права.

М.С. Строгович выделяет как условия применения аналогии закона, так и основания применения аналогии закона[19]. На наш взгляд, следует согласиться со М.С. Строговичем, который считает основанием применения аналогии закона наличие того или иного пробела в действующем уголовно-процессуальном праве[20]. Только наличие пробела в праве, наличие общественных отношений не закрепленных нормой права, но требующих такого закрепления, служит достаточным поводом[21]  для применения аналогии закона. Мы полагаем, что кроме наличия пробела в праве в основание применения аналогии закона входит еще одна составляющая — непосредственное обнаружение правоприменителем пробела в праве и необходимость преодоления этого пробела для защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также для защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Условия  применения аналогии закона — это обстоятельства, от которых зависит законность и обоснованность применения аналогии закона. Систематизируя точки зрения ученых, можно выделить следующие условия применения аналогии закона в уголовном судопроизводстве: отсутствие законодательного запрета на применение аналогии в данной отрасли права; соблюдение принципов уголовного процесса; недопущение ограничения прав и интересов всех участников уголовного судопроизводства, если такое ограничение прямо не предусмотрено законодательством (соблюдение прав и законных интересов всех участников уголовного судопроизводства); компетентность правоприменителя в принятии решения о применении аналогии закона; сходство в существенных признаках анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных действующей нормой.

В настоящее время законодательного запрета на использование аналогии в уголовном процессе нет. При этом Конституционный Суд РФ признает возможность применения аналогии в уголовном судопроизводстве[22]. Сутью аналогии закона является применение к неурегулированному отношению нормы права, регулирующей сходные отношения. Для этого правоприменитель подыскивает норму, которая  регулировала бы сходные общественные отношения. Сходство урегулированного и неурегулированного отношения необходимо установить по существенным признакам этих отношений. Существенные признаки для каждого конкретного случая будут свои. Однако, на наш взгляд, в любом случае правоприменителю необходимо установить наличие сходства в субъекте и в специальном объекте отношений.

Принятие решения о применении аналогии закона и его документальное оформление —это завершающий этап применения аналогии закона. Непосредственное применение аналогии закона может быть осуществлено в двух вариантах, в зависимости от характера того общественного отношения, с которым непосредственно столкнулся правоприменитель.

Если общественное отношение было связано с какой-либо процедурой (действием) — будет применяться аналогия действия. Итогом применение данной аналогии будет производство следственного или иного процессуального действия, в котором будет мотивировано, отражено применение аналогии закона.

Если общественное отношение было связано с принятием какого-либо решения по делу, то это — аналогия решения; результат применения такой аналогии правоприменитель мотивированно отражает в итоговом решении. В данном случае само итоговое решение и будет результатом применения аналогии закона.

При применении аналогии действия и при применении аналогии решения правоприменитель должен указать основания и условия применения аналогии закона, а так же существенные признаки, на основании которых применена норма права, регулирующая сходные общественные отношения.

Таким образом, при применении аналогии в уголовном судопроизводстве выделяют следующие этапы: 1) установление фактической основы того общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель; 2) установление юридической основы того общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель: определение отраслевой принадлежности общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель;  отыскание нормы, которая бы регулировала конкретное отношение, с которым столкнулся правоприменитель;  установление наличия оснований и условий применения аналогии закона; 3) принятие решения о применении аналогии закона и его документальное оформление.

 

 

Литература

1. Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. — М.: Статут, 1999. С. 119.

2. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в двух томах. — Свердловск, 1972. Т.2.

С. 271-272.

3. Алексеев А.А. Теория права. — М.:  БЕК, 1993. С. 182.

4.  Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве. Дисс. … канд. юрид. наук. Саратов. 1998. С.28-30.

5. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. — М.: Юриспруденция, 2000. С. 200-201.

7. Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник. — М.: Эксмо, 2006. С. 58.

8. Институт аналогии в советском праве. Вопросы теории: Учебное пособие/ Карташов В.Н. — Саратов, 1976. С. 22.

9. Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. — Воронеж, 1971. С. 40 и др.

10. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М.: Юрид. лит., 1974. С. 1745-176.

11. Общая теория государства и права. Академический купс в 3-х томах. Изд. 2-е, перераб. и доп. Отв. ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2. — М.: Зерцало-М, 2001. С. 461.

13. Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятености. — М., 1961. С. 64-65.

14. Сильченко Д.Ю. Применение аналогии в уголовном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук.—  М. 2001. С. 75-76.

15. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. — М., 1968. Т. 1. С. 32.

18. Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. — Л., 1963. С. 14-16, 25-26.

19. Якубович Н.А. теоретические основы предварительного следствия. — М., 1971. С. 54-55.

 

Библиография

1 См.: Алексеев А.А. Теория права. — М.: БЕК, 1993. С. 182.

2 См.: Теория государства и права/ Под ред. В.П. Малахова, В.Н. Казакова. — М.: Академический Проект, Екатеринбург: Деловая книга, 2002. С. 217-218.

3 См.: Общая теория государства и права. Академический купс в 3-х т. Изд. 2-е, перераб. и доп. /Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. — М.: Зерцало-М, 2001. С. 461.

4  См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. — М.: Юриспруденция, 2000. С. 200-201.

5  См.: Общая теория государства и права. Академический купс в 3-х томах. Изд. 2-е, перераб. и доп. / Отв. ред. М.Н. Мар-ченко. Т. 2. — М.: Зерцало-М, 2001. С. 462.

6 Там же. С. 462.

7 См. напр.: Общая теория государства и права. Академический купс в 3-х т. Изд. 2-е, перераб. и доп. /Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. — М.: Зерцало-М, 2001. С. 462; Теория государства и права/ Под ред. Корельского В.М., Перевалова В.Д. — Екатеринбург, 1996. С. 382; Алексеев С.С. Право: азбука — теория— философия: опыт комплексного исследования. — М.: Статут, 1999. С. 119.

8 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в двух томах. — Свердловск, 1972. Т. 2. С. 271-272; Институт аналогии в советском праве. Вопросы теории: Учебное пособие/ Карташов В.Н. Саратов, 1976. С. 22.

9 Мы выделяем только эти два критерия, поскольку, и объект, и субъект уголовно-процессуального правоотношения специфичны.

10 См.: Божьев В.П. Уголовно-процессуальные правоотношения. — М.:  Юрид. лит., 1975. С. 136.

11 См. напр.: Божьев В.П.  Указ. раб. С. 136; Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. — Л., 1963. С. 14-16, 25-26; Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. — Воронеж, 1971. С. 40 и др.

12  См.: Божьев В.П. Указ. раб. С. 139.

13 См. напр.: Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. — Воронеж, 1971. С. 40; Элькинд П.С. Указ. раб. С. 14; Якубович Н.А. Теоретические основы предварительного следствия. — М., 1971. С. 54-55; Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник. - М.: Изд-во Эксмо, 2006. С. 58. и др.

14 См. напр.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 32; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятености, М., 1961. С. 64-65; Кокорев Л.Д. Участники правосудия по уголовным делам. Воронеж, 1971. С. 36-39 и др.

15 См.: Божьев В.П. Указ. раб. С. 156-157; Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. — Л., 1963. С. 32-33; Якубович Н.А. теоретические основы предварительного следствия. — М., 1971. С. 52; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник/ Отв. ред. П.А. Лупинская. — М.: Юристъ, 2005. С. 47 и др.

16 Мы не рассматриваем уголовно-процессуальные отношения, складывающиеся между защитником и обвиняемым, так как в этом случае защитник несет уголовно-процессуальную обязанность защищать права и законные интересы обвиняемого (ст. 49 УПК РФ).

17 Божьев В.П.  Указ. раб. С. 158.

18 См. напр.: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М.: Юрид.лит., 1974. С. 175-176, Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. — М.: Юридическая литература, 1967. С 189, Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 1998. С. 28-30; Сильченко Д.Ю. Применение аналогии в уголовном судопроизводстве:  Дис. … канд. юрид. наук. — М., 2001. С. 75-76 и др.

19 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. —М.: Наука, 1968. Т. 1. С.  49-50.

20 См.: там же.

21  Основание — причина, достаточный повод. См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. — М.: АЗЪ, 1993. С. 475.

22 См. напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1996 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности пункта 5 части 2 статьи 371, части 3 статьи 374 и пункта 4 части 2 статьи 384 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан К.М. Кульнева, B.C. Лалуева, Ю.В. Лукашова и И.П. Серебренникова» // CЗ РФ. 1996. № 7. Ст. 701;  Постановление Конституционного Суда РФ от 28 ноября 1996 г. № 19-П «По делу о проверке конституционности статьи 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского край» // СЗ РФ. 1996. № 50. Ст. 5679; Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» //СЗ РФ. 2004. № 27. Ст. 2804 и др.