Н.П. КОРЧАГИНА,
юрист, судья третейского суда фонда «ФИНАС»
 
 На рынке интеллектуальной собственности широко представлены различные виды результатов творческой деятельности физических лиц в сфере науки, литературы, искусства, техники и технологий. Среди участников гражданских правоотношений значительную долю занимают юридические лица, чья деятельность связана с издательством, разработкой архитектурных, дизайнерских и научных проектов, оказанием рекламных услуг. В век высоких технологий на рынок выходят компании, предоставляющие услуги по разработке программного обеспечения, программных продуктов, баз данных, так называемые IT-компании, и софтверный рынок.
 
Представляемый потребителям товар в большинстве своем является результатом деятельности работников, создаваемым ими в рамках исполнения служебных обязанностей у работодателя. Этот результат интеллектуальной деятельности служебный. Возможность создания служебных объектов предусматривают законы РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об авторском праве); от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных» (далее — Закон о правовой охране программ для ЭВМ), № 3526-1 «О топологиях интегральных микросхем» и Патентный закон № 3517-1; федеральные законы от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», от 17.11.1995 № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».
Вопросы создания служебных объектов всегда были предметом дискуссий, споров и в настоящее время не теряют своей актуальности. Ответы на эти вопросы важны не только для самих авторов-работников, но и для организаций-работодателей.
В отношении таких объектов интеллектуальной собственности, как программы для ЭВМ, вопросы по порядку и условиям возникновения исключительных прав у работодателя на их использование приобретают свое значение в связи с планируемыми изменениями в Налоговый кодекс РФ в части введения упрощенной системы налогообложения для организаций в области информационных технологий (п. 1 ст. 18).
Наибольшее количество споров вызывают следующие вопросы:                           
· о необходимости заключения авторских договоров и принадлежности исключительных прав на служебное произведение;
· о правомерности включения в трудовой договор условий о принадлежности работодателю прав на созданный работником в процессе исполнения им своих трудовых обязанностей служебный объект;
· о порядке выплаты авторского вознаграждения за использование служебного объекта и отличии этого вознаграждения от заработной платы.
В соответствии с законодательством возможно создание таких служебных объектов, как служебные полезные модели, промышленные образцы, изобретения, служебные произведения и топологии интегральных микро-
схем. Вопросам создания служебных произведений посвящены ст. 14 Закона об авторском праве и ст. 12 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, в соответствии с которыми исключительные права на использование служебного произведения принадлежат работодателю. Статья 14 Закона об авторском праве применима не ко всем служебным произведениям. Так, она не распространяется на энциклопедии, энциклопедические словари, периодические и продолжающиеся сборники научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий (п. 2 ст. 11).
Закрепление в законах правила о принадлежности исключительных прав работодателю приводит к тому, что последние не заключают с автором-работником соответствующего договора, полагая, что исключительное право им принадлежит в силу закона. Более того, аналогичной позиции придерживаются некоторые специалисты в области интеллектуальной собственности. Распространена практика, когда при заключении с работником трудового договора в качестве одного из условий указывают, что права на создаваемые работником результаты интеллектуальной деятельности принадлежат работодателю. Однако ни один из этих случаев нельзя признать правильным, соответствующим закону, обеспечивающим и гарантирующим в дальнейшем защиту и охрану имущественных прав работодателя.
Служебные произведения создаются или на основании полученного от работодателя служебного задания, или в связи с выполнением служебных обязанностей работника, предусмотренных трудовым договором. Эти отношения в силу ст. 15 Трудового кодекса РФ признаются трудовыми. Трудовые отношения в соответствии со ст. 5 регулируются трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Согласно ст. 2 Гражданского кодекса РФ отношения по осуществлению права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности) определяет гражданское законодательство. Отношения по выполнению работником своих трудовых функций, в том числе осуществлению интеллектуальной деятельности, регулируются нормами трудового законодательства, а гражданское законодательство к данным отношениям не применяется. Отношения по переходу имущественных прав от работника к работодателю — гражданско-правовые, и регулируются они гражданским законодательством.
Если трудовые отношения, основанные на подчинении работника работодателю, не регулируются гражданским законодательством, то и трудовой договор не может содержать в себе признаков гражданско-правового договора. Порядок заключения и существенные его условия определяются в соответствии с требованиями гражданского законодательства.
Включение в трудовой договор условий о принадлежности прав на служебное произведение не лишает сами условия характера гражданско-правовых обязательств работодателя (см. постановление Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). Должны применяться нормы Закона об авторском праве, устанавливающие, что предметом договора не могут быть права на использование произведений, которые автор (работник) может создать в будущем. Условия договора, противоречащие законодательству, признаются на основании ст. 168 ГК РФ недействительными. В случае возникновения спора о принадлежности исключительных прав на созданное служебное произведение трудовой договор не признается допустимым доказательством.
Необходимость заключения договоров о принадлежности исключительных прав на использование служебных произведений обусловлена следующими обстоятельствами.
1. В соответствии с абзацем вторым п. 2 ст. 14 Закона об авторском праве между автором-работником и работодателем должен быть заключен договор, в котором будут определены размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты. Аналогичное правило содержится в ст. 12 Закона о правовой охране программ для ЭВМ.
Отсутствие договора, определяющего способы использования служебного произведения и размер вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения, может привести к конфликту между работником и работодателем. Последнему в случае возникновения спора достаточно сложно доказать факт выплаты автору-работнику авторского вознаграждения, а для подтверждения того, что работодатель действительно обладает исключительными правами на произведение и не нарушает имущественных прав
автора, это обстоятельство имеет решающее значение.
В настоящее время распространено мнение, которое нашло широкое применение на практике: заработная плата работника за создание служебного произведения и является его авторским вознаграждением. Такое мнение не имеет под собой правового обоснования.
Создание произведения — одна из выполняемых работником трудовых функций, которые оплачиваются в размере и порядке, установленными трудовым договором. Согласно ст. 129 ТК РФ заработная плата — вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного характера.
Авторское вознаграждение, исходя из системного толкования норм Закона об авторском праве, — это сумма, подлежащая уплате за переданные имущественные права (как исключительные, так и неисключительные). Размер авторского вознаграждения зависит от способов и объема передаваемых прав. Размер авторского вознаграждения и порядок его выплаты определяются сторонами в авторском договоре. Соответственно выплату заработной платы работнику нельзя рассматривать как выплату авторского вознаграждения за использование служебного произведения.
2. Отсутствие у работодателя соответствующего договора о принадлежности исключительных прав на использование служебного произведения приводит к необходимости доказывания им следующих обстоятельств:
· подтверждения того, что созданное автором произведение является служебным произведением;
· подтверждения принадлежности ему исключительных прав на конкретное произведение.
Произведение — это результат творческой (умственной) деятельности человека. Из-за отсутствия его материальности достаточно сложно определить, в какой промежуток времени осуществлялось создание произведения. Более того, не каждое произведение, созданное работником, является служебным. Для отнесения его к таковым работодатель заинтересован в документальном оформлении служебного задания, из которого однозначно следуют характеристики создаваемого произведения и порядок подтверждения соответствия созданного произведения этому заданию.
Не всегда поставленные перед работником цели достигаются. Можно столкнуться с ситуацией, когда полученный результат не отвечает характеристикам, определенным в служебном задании. Существенными являются обстоятельства подтверждения выполнения служебного задания и соответствия ему полученного работником результата, в том числе путем сертификации.
Работодатели не считают необходимым получать такое подтверждение. Однако суды, рассматривая споры по делам о нарушении имущественных прав работодателя, истребуют доказательства создания спорных произведений в порядке исполнения служебных обязанностей или служебного задания: документы, подробно регламентирующие служебные обязанности авторов; задания на служебное произведение; подтверждение трудовых отношений между сторонами и создания служебного произведения в течение рабочего времени, оплаты за выполненные работы в порядке служебного задания, а также договоры, в которых предусматриваются исключительные права на использование служебного произведения, и подтверждение соблюдения условий этих договоров.
3. Требует ответа вопрос о правомерности отнесения работодателем исключительных прав на использование служебного произведения к нематериальным активам и соответственно их стоимости. Относимость к нематериальным активам организации определяется через подтверждение соответствия объекта бухгалтерского учета совокупности условий. Эти условия установлены п. 3 Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2000), утвержденного приказом Минфина России от 16.10.2000 № 91н. К ним, в частности, относится наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого актива и исключительного права у организации на результаты интеллектуальной деятельности (патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака и т. п.) (подп. «ж» п. 3).
В качестве подтверждения наличия результата интеллектуальной деятельности как такового рассматриваются различные документы, на основании которых однозначно можно сделать вывод о том, что спорный объект — это служебное произведение. К таким документам относятся экспертное заключение и подтверждение соответствия, основанное на экспертном мнении, — сертификат соответствия.
Следующим доказательством, которым должен обладать работодатель для отнесения объекта интеллектуальной собственности к нематериальным активам, — это документ, подтверждающий существование исключительного права у организации на результат интеллектуальной деятельности. ПБУ 14/2000 не делает каких-либо исключений для служебных произведений. Требование о наличии документов, подтверждающих принадлежность работодателю исключительных прав, распространяется на служебное произведение.
Для того чтобы отнести интеллектуальную собственность к нематериальным активам, работодатель вынужден оформить договор о принадлежности исключительных прав. Кроме того, стоимость нематериального актива организации определяется как сумма фактических расходов на приобретение, за исключением НДС и иных возмещаемых налогов. Если работодатель и работник не заключили договор, в котором определен размер вознаграждения, выплачиваемого за использование служебного произведения, к фактическим расходам будет отнесена только выплаченная работнику заработная плата.
Особый вопрос — о создании произведений специалистами, привлеченными на основании договора аутсорсинга — договора аренды персонала. В гражданском законодательстве отсутствует понятие «аутсорсинг», однако НК РФ предусматривает возможность несения организацией затрат на оплату услуг персонала, привлеченного из сторонних организаций для участия в производственном процессе, управления производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.
Расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управления производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией, относятся к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией (п. 19 ст. 264 НК РФ). Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договоров, могут оформить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или правовыми актами договор, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров.
Кто является правообладателем созданных произведений — организация, предоставившая персонал, или организация, использующая персонал для выполнения своих функций?
ООО НВП «ИНЭК», специализирующееся на создании программных продуктов, заключило со сторонней организацией договор аутсорсинга, на основании которого привлекло квалифицированный персонал для разработки, создания программного обеспечения для программных продуктов. Однако привлеченный персонал не является работниками ООО. Если следовать логике, исключительные права на использование созданных ими произведений принадлежат организации, предоставившей персонал и чьими работниками они являются.
Организация, привлекающая персонал, чтобы не допустить нарушения имущественных прав и для осуществления своей хозяйственной деятельности, вынуждена заключать с организацией, предоставившей персонал, договор о передаче исключительных прав на созданные произведения. Это достаточно усложненная система отношений между сторонами. Более правильными представляются действия, когда с привлеченным персоналом — авторами, создавшими конкретное произведение, заключается авторский договор о передаче имущественных прав.
Гражданский оборот интеллектуальной собственности представляет собой не только создание результатов интеллектуальной деятельности и их последующую регистрацию (обязательную для полезных моделей, изобретений, промышленных образцов или добровольную для объектов авторского права, топологий интегральных микросхем), но и формирование участниками отношений документального подтверждения существующих прав, а также надлежащий учет имущества. Защита личных неимущественных и имущественных прав предполагает соблюдение не только права на обращение в суд с требованием о защите нарушенных прав, но и законодательства, регулирующего вопросы выполнения работником своих трудовых функций и их оплаты работодателем, вопросы создания служебных произведений и выплаты причитающегося работникам авторского вознаграждения.