УДК 342.951 

Страницы в журнале: 25-30

 

О.С. ГРИНЧУК,

аспирант Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ grinchukOS@interpochta.ru

 

Анализируются существующие в юридической теории точки зрения относительно правовой природы государственного (муниципального) контракта. Выявляются основные специфические черты  государственного (муниципального) контракта. Проводится аналогия правовой природы государственного (муниципального) контракта и правовой природы процесса размещения государственного (муниципального) заказа.

Ключевые слова: контракт, договор, заказ, закон, особенность, норма.

 

The government (municipal) contract in system of civil-law contracts: features of regulation

 

Grinchuk O.

 

Analyzes the existing legal theory in terms of the public about the legal nature of the the government (municipal) contract. Identifies the main specific features of government (municipal) contract. An analogy of the legal nature of the government (municipal) contract and the legal nature of the posting of the government (municipal) order.

Keywords: contract, agreement, order, law, especially, norm.

 

Вопрос о применении к государственным (муниципальным) контрактам (далее — контракт) норм тех или иных законодательных актов вызван такими факторами, как сфера применения контракта, предмет контракта, особенности процедуры его размещения. При этом положения контракта определяются объемом прав и обязательств, а также сферой реализации полномочий государственного заказчика (далее — заказчик).

Государственные закупки представляют собой сложный процесс, состоящий из нескольких этапов, таких как формирование государственных или муниципальных нужд, размещение государственных (муниципальных) заказов (далее — заказ), финансирование государственных закупок, заключение и исполнение контрактов, и весь этот процесс регулируется нормами различных отраслей права. Параграф 4 «Поставка товаров для государственных и муниципальных нужд» главы 30 ГК РФ включает нормы, упорядочивающие лишь заключительный этап, вопросы, связанные с подписанием контракта и его содержанием.

Со времени введения в действие Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон) и развития практики применения контрактов в теории гражданского права выработано несколько основных подходов к определению природы контракта и его места в системе гражданско-правовых договоров.

Одни авторы выделяют в контракте черты, свойственные договору присоединения (Ю.А. Комов, Д.В. Свиридов [1]), отмечая при этом, что одна из сторон всегда только лишь безоговорочно принимает условия, утвержденные другой стороной; другая точка зрения связана с приданием контракту статуса административного акта (административного договора) (Д.Н. Бахрах [2, с. 162], Ю.А. Тихомиров [3, с. 189—190], А.И. Елистратов [4, с. 95—101], Ц.А. Ямпольская [5, с. 132], М.А. Васильев [6, с. 13]); третья группа авторов относит контракт к двустороннему договору, в котором каждая из сторон обладает самостоятельностью в определении его условий (Л.В. Горбунова [7, с. 72], О.А. Камалов [8, с. 150], В.А. Власов [9, с. 105][1], С.В. Дикарев [10][2]).

Цель настоящего исследования — сравнение основных аргументов, приведенных в пользу каждого из мнений относительно природы контракта, а также выявление особенностей, присущих государственному заказу как процедуре, предшествующей заключению контракта и способствующей таким образом удовлетворению государственных или муниципальных нужд.

Представляется логичным вначале остановиться именно на свойствах и природе самого заказа. Так же как и контракт, заказ представляет собой сложный институт и, по-видимому, подчинен смешанному регулированию. Чтобы подтвердить или опровергнуть это утверждение, необходимо определить правовую природу данного института.

В соответствии со ст. 5 Закона «под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд».

Основанием для заключения контракта является заказ, который принят поставщиком (исполнителем, подрядчиком). Иными словами, у заказчика возникает обязанность по заключению контракта не в каждом случае в результате размещения заказа, а лишь при принятии к исполнению размещенного заказа конкретным участником, т. е. при согласии с оговоренными в заказе условиями. Следовательно, по общему правилу размещенный заказ становится юридическим фактом, порождающим права и обязанности, лишь после выражения волеизъявления стороны на принятие заказа. Отсюда можно сделать вывод, что основанием для заключения контракта являются не односторонние, а двусторонние сделки, т. е. договоры. Действия же заказчика по размещению заказа представляют собой только предложение о заключении договора, т. е. оферту.

Данное утверждение, однако, является неверным, поскольку при более детальном рассмотрении находятся как минимум два существенных обстоятельства, свидетельствующие о его несостоятельности:

— во-первых, при оферте предложение о заключении контракта действует для всех лиц, кому оно направлено, но заказчик может реально заключить лишь один контракт. Пункт 2 ст. 435 ГК РФ прямо указывает: «оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом». Тогда как в случае размещения заказа публикация извещения о торгах (запросе котировок) никак с адресатом заказчика не связывает;

— во-вторых, оферта в соответствии со ст. 435 ГК РФ должна отражать все основные условия предлагаемого к заключению договора. Однако при размещении заказа не все существенные условия содержатся в документации о торгах, некоторые из них становятся известны сторонам только по окончании процедуры размещения заказа.

Нельзя считать извещение о торгах и публичной офертой, так как публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, чего в случае размещения заказа нет.

Исходя из особенностей структуры процесса размещения заказа, а именно последовательности сменяющих ее этапов проведения торгов, можно предположить также, что обязательства, возникающие посредством проведения торгов, представляют собой юридический состав, включающий два договора: договор на проведение торгов и протокол, которым оформляются договорные отношения между организатором и выигравшим лицом. Протокол может быть именно тем договором, на заключение которого объявлены торги, и вступить в силу согласно ст. 425 ГК РФ в момент подписания договора. Если же в соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ торги объявляются не на заключение договора, а только на право его заключить, то в этом случае правовое значение протокола меняется: из обычного, основного договора он превращается во вспомогательный договор, обладающий всеми чертами предварительного договора. Однако в п. 3 ст. 429 ГК РФ есть указание на необходимость содержания в предварительном договоре всех существенных условий основного договора.

Учитывая описанные выше признаки заказа, можно сделать вывод, что к размещению заказа более всего подходят действия заказчика, юридически характеризующиеся как приглашение делать оферты (ст. 437 ГК РФ). В частности, иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты. В ответ заказчик получает конкретные предложения поставщиков (согласно ст. 435 ГК РФ оферты в форме заявок на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок цен) на заключение контракта и, рассматривая эти предложения, решением комиссии выбирает наилучшее (акцепт, ст. 438 ГК РФ), никак не изменяя их содержания.

Поскольку контракт является неотъемлемой частью процедуры размещения заказа, можно предположить, что особенности, выявленные в правовом регулировании размещения заказа, а именно сложный состав и межотраслевой характер, свойственны также и регулированию самого контракта. Как уже упоминалось ранее, существует три основные точки зрения относительно существа контракта и его места в системе гражданско-правовых договоров. Здесь необходимо рассмотреть содержание каждой из заявленных точек зрения.

Итак, согласно первой точке зрения контракт представляет собой разновидность договора присоединения. Для того чтобы понять, так ли это, проведем сравнительный анализ положений норм ГК РФ и Закона.

В соответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ под договором присоединения понимается «договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом».

Субъекты правоотношений, возникающих в процессе размещения заказа, обладают различными правами, что во многом предопределяет процедуру размещения заказа. В частности, содержание императивных норм, регулирующих порядок и условия заключения и исполнения контракта, предоставляет заказчику право определять в соответствии с действующим законодательством основные условия, на которых должен быть заключен контракт. При заключении контракта лицу, с которым должен быть заключен контракт, для подписания направляется проект соглашения. При этом условия исполнения контракта должны быть приняты участником размещения заказа без изменений. Отказ исполнителя заказа от заключения контракта запрещен действующим законодательством. Условия исполнения контракта, определенные заказчиком в соответствии с законодательством, могут быть приняты контрагентом по договору только как присоединенные к проекту контракта, за исключением предусмотренных законодательством случаев обжалования действий заказчика в установленном порядке. Таким образом, участники размещения заказа вправе либо принять условия заказчика, либо вовсе отказаться от размещения заказа.

Для того чтобы опровергнуть данное утверждение, необходимо найти в законодательном регулировании нормы и положения, которые отличают условия и порядок заключения контрактов от правовой природы договора присоединения.

Одним из первых обращает на себя внимание различие указанных правовых конструкций, выраженное в их предназначении. Основным предназначением договора присоединения, отличающим область его применения, является отказ от многократного создания правил для однородных (по содержанию и предмету) сделок, возможность совершения которых имеется у неограниченного круга лиц. В то время как контракт в каждой новой сделке отличается предметом, условиями исполнения, субъектами отношений. В таком случае возникает практическая необходимость уведомить потенциальных участников о размещении заказа.

Если допустить, что контракт является договором присоединения, то проект контракта, размещаемый в составе конкурсной документации, будет тем самым формуляром или стандартной формой, о которых идет речь в ст. 428 ГК РФ. Представляется обоснованным, что для заключения договора путем присоединения контрагенту должны быть известны все существенные условия сделки, т. е. формуляр или стандартная форма должны содержать такие существенные условия. С этим предположением нельзя согласиться, поскольку как минимум одно из условий, а именно цена контракта, всегда определяется по результатам процедуры размещения, следовательно, в момент публикации извещения о процедуре заказа, содержащей конкурсную документацию, это условие не может быть известно контрагенту.

Чтобы аргументировать данный вывод подробнее, необходимо подчеркнуть, что хотя участник размещения заказа и лишен возможности участвовать в составлении проекта контракта, его роль представляется активной: действия субъекта определяют развитие либо прекращение правоотношений по размещению заказа. Законодательством участнику размещения заказа предоставлена возможность определения на стадии заключения контракта отдельных его существенных условий, не установленных заказчиком в проекте контракта: цены контракта (в случае проведения торгов в форме аукциона, запроса котировок), технических и качественных характеристик товаров, работ, услуг (в случае проведения торгов в форме конкурса), способа обеспечения исполнения контракта.

Заказчик после рассмотрения всех заявок с условиями исполнения контракта, представленных участниками размещения заказа, принимает наиболее выгодные условия, что свидетельствует о фактическом согласовании воли сторон относительно условий контракта. Иначе говоря, воля заказчика состоит в заключении контракта на наиболее выгодных условиях.

Это также свидетельствует об отличии порядка заключения контракта от процесса подписания договора присоединения, так как согласование сторонами условий договора присоединения на стадии его заключения действующим законодательством не предусмотрено.

В соответствии со ст. 428 ГК РФ по договору присоединения только уже присоединившаяся сторона вправе требовать внесения изменений и только в случае, когда договор присоединения лишает данную сторону обычно предоставляемых прав.

Учитывая, что процедура размещения заказа носит общедоступный характер, условия контракта после его заключения по общему правилу не могут быть изменены.

Однако Законом предусмотрены отдельные случаи изменения условий контракта на стадии его исполнения. Так, согласно ч. 6 ст. 9 Закона заказчик в установленных случаях в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10% предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом. Как следует из частей 6.2, 6.3 ст. 9 Закона, в отдельных случаях возможно изменение цены контракта, заключенного на срок не менее чем 3 года.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о различии отдельных элементов договорных конструкций контракта и договора присоединения.

Согласно позиции второй группы авторов контракт является административным договором. И здесь, в свою очередь, есть несколько подходов к определению понятия административного договора.

В частности, А.В. Демин под административным договором понимает управленческое соглашение не менее двух субъектов административного права, заключенное на основе норм административного права в публичных целях, опосредующее горизонтальные (координационные) управленческие отношения, правовой режим которого содержит административно-правовые элементы, выходящие за рамки частного права [11, с. 148].

В.А. Юсупов усматривает элементы власти-подчинения в обязательном наличии властного волевого предписания как основания возникновения административного договора, что до известных пределов ограничивает свободу волеизъявления субъектов в договоре [12, с. 70].

Как видно, акцент в определении административного договора сделан на специфике участия в нем публично-правовых субъектов (органов власти и управления) и присущей таким отношениям императивности.

Правильна с этой точки зрения и позиция А. Демина, который считает, что административно-правовые элементы проявляются в целевом назначении контрактов. Цели контракта, в отличие от договоров частноправового характера, нормативно определены, имеют публично-правовой характер и не выступают как коммерческие. При этом государство, реализуя публичные, общие для всего социума интересы, не обусловливает извлечение прибыли в качестве основы для своей деятельности [13, с. 148].

Однако некоторыми учеными в рамках этой же точки зрения отмечается, что использовать в своей деятельности органам государственной власти и органам местного самоуправления только императивный метод не всегда эффективно. Например, Ц.А. Ямпольская полагает: некоторое стеснение в части установления условий договора не означает ни бесправия одной стороны, ни возможности чинить произвол — для другой [5, с. 132]. Также нельзя не согласиться с мнением Н.И. Клейн, что «для определения характера отношений, а следовательно, и опосредствующей их правовой формы решающее значение имеет не только наличие у стороны властных полномочий, а то, выступает ли соответствующий государственный орган в силу функций управления как носитель государственной власти либо этот орган осуществляет хозяйственную деятельность» [14, с. 90].

При анализе правовой природы государственного контракта с позиции административного права обращается внимание на превалирующие в контрактах публично-правовые признаки. Однако такие публично-правовые признаки контракта, как цель заключения, ряд прерогативных полномочий заказчика, повышенная по сравнению с обычными договорами ответственность поставщика, особый порядок заключения, специальные источники финансирования, дали основание исследователям рассматривать контракт «в качестве гражданско-правового договора, включающего в себя отдельные административно-правовые (публичные) элементы» [15, с. 221].

И как справедливо заметила Л.В. Горбунова, орган исполнительной власти реализует принадлежащие ему властные полномочия не только императивным методом. Заключая контракт, орган исполнительной власти вступает в сферу гражданско-правового регулирования, основанного на автономии воли равноправных субъектов [7, с. 71].

Иными словами, в гражданско-правовой сделке (в частности, в контракте) статус государственного (муниципального) образования приравнивается к статусу других субъектов гражданского права.

Данный вывод подводит нас к рассмотрению третьей точки зрения на правовую природу контракта, согласно которой контракт представляет собой соглашение двух или в некоторых случаях более сторон, обладающих равным объемом прав и обязательств. В отличие от рассматриваемого выше сравнения с договором присоединения, здесь речь идет о контракте как сделке равноправных субъектов, определяющих ее условия своей волей и обладающих совокупностью прав и обязанностей, обусловленных видом заключаемого договора (поставка товаров, оказание услуг, выполнение работ).

Законодатель наделяет контракт особым статусом в силу участия в нем государства путем предоставления соответствующих полномочий своим органам напрямую либо через созданные ими учреждения.

Как было показано выше, и заказчик, и участник размещения заказа принимают активное участие в определении условий будущего контракта. В процессе размещения заказа поставщик (подрядчик, исполнитель) имеет право ознакомиться с содержанием документации соответствующей процедуры и принять решение об участии либо об отказе от участия в размещении заказа. В соответствии со ст. 24, ч. 9 ст. 34, ст. 41.7 Закона каждый участник размещения заказа может направить заказчику письменно либо в электронном виде запрос на разъяснение отдельных положений документации о торгах (конкурсной либо аукционной). Такой запрос может касаться и положений будущего контракта, так как проект контракта является неотъемлемой частью документации. Заказчик обязан при получении такого запроса в установленный срок либо внести изменения в документацию, либо дать обоснованный отказ участнику размещения заказа. Фактически это означает согласование сторонами условий контракта, т. е. их активное волеизъявление на установление определенного объема прав и обязанностей будущей сделки. Единственной формой размещения заказа, которая не предусматривает возможности внесения изменений в документацию о торгах, является запрос котировок. С этой точки зрения контракт, заключенный по результатам запроса котировок, будет наиболее схож с договором присоединения.

Анализируя вышесказанное, можно сделать вывод, что контракт как правовая форма реализации заказа сочетает в себе элементы административно-правового и гражданско-правового договора (в том числе свойственные договору присоединения). В правовом пространстве наряду со сферой оборота, основанного на гражданско-правовых отношениях, существует сфера оборота, базирующаяся на сочетании гражданско-правовых и административно-правовых началах, т. е. юридического равенства и административного соподчинения сторон.

Таким образом, несмотря на различные точки зрения на правовую природу контракта, почти всеми исследователями отмечается наличие в них публично-правовых и частноправовых элементов. При этом делается вывод о том, что контракты относятся к комплексной сфере правового регулирования, и к отношениям, возникающим из государственных контрактов, применяются нормы разноотраслевого характера.

 

Литература

 

1. Комов Ю.А., Свиридов Д.В. Правовая природа государственного и муниципального контрактов // Современное право. 2008. № 2. С. 49—54.

2. Бахрах Д.Н. Административное право: Краткий учебный курс. — М., 2000.

3. Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. — М., 1998.

4. Елистратов А.И. Очерк административного права. — М., 1922.

5. Ямпольская Ц.А. О теории административного договора // Советское государство и право. 1966. № 10.

6. Васильев М.А. О нормативно-правовой базе, регулирующей вопросы социально-экономического развития муниципальных образований в Российской Федерации // Муниципальное право. 1999. № 3.

7. Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву: дис. ... канд. юрид. наук. — Самара, 2003.

8. Камалов О.А. Гражданская правосубъектность муниципальных образований: дис. ... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2001.

9. Власов В.А. Правовое регулирование закупок сельскохозяйственной продукции для государственных и муниципальных нужд: дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2002.

10. Дикарев С.В. Ответственность по договорам на закупку сельскохозяйственной продукции: дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2002.

11. Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. — Красноярск, 1998.

12. Юсупов В.А. Правоприменительная деятельность органов управления. — М., 1979.

13. Демин А. Государственные контракты (публично-правовой аспект) // Хозяйство и право. 1997. № 8.

14. Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. — М., 1976.

15. Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: Теория и практика. — СПб., 2002.

 

Библиография

1 Автор рассматривает правовую природу договора поставки сельскохозяйственной продукции и договор контрактации. Оба эти договора являются частным случаем обеспечения государственных нужд.

 

2 Автор анализирует ответственность по означенным договорам в сфере действия гражданского права.