УДК 343.98
 
С.А. ЛИФИРЕНКО,
адъюнкт Сибирского юридического института МВД России
 
Рассматривается проблема определения уровня допустимости тактического риска в деятельности по расследованию преступлений и объясняется необходимость использования для этого критериев законности и обоснованности. Содержание критерия «обоснованность» раскрывается с позиции уголовного процесса, уголовного права и криминалистики, в связи с этим делается вывод о необходимости использования многокритериального подхода при принятии следователем решения в ситуации тактического риска.
Ключевые слова: тактический риск, расследование преступлений, критерии законности и обоснованности.
 
Legality and validity as criteria of tactical risk admissibility in crime investigation
The article deals with the problem of defining tactical risk admissibility in investigation of crime at making a decision by the investigator. The author gives proof of necessity of using criteria of legality and validity for making decision. The content of such criteria as “validity” is revealed from the position of Criminal Law, Criminal Procedure and Criminalistics and it permits the author to draw a conclusion of necessity of using multicritirion approach in making a decision by the investigator in the situation of tactical risk.
Keywords: tactical risk, investigation of crime, criteria of legality and validity.
 
Практика принятия в следственной деятельности решений, связанных с риском, показывает, что выбор следователем решения ограничивается пределами допустимости тактического риска. Проблема определения уровня допустимого тактического риска особенно актуализируется в следственной деятельности в тех случаях, когда следователь рискнул, но не только не получил положительного результата, но и в итоге его рискованных действий был причинен вред интересам следствия, общества и государства, правам граждан. Именно тогда встает вопрос о том, являлся ли тактический риск допустимым, насколько рискованные решения и действия следователя, в результате которых наступили труднопоправимые либо непоправимые негативные последствия, были обоснованны и правомерны.
Очевидно, что необходимы четкие критерии, позволяющие правильно определять допустимый риск при выборе следователем процессуальных и тактических решений. Следует отметить, что вопрос о содержании и количестве критериев допустимого риска в криминалистической литературе до настоящего времени остается дискуссионным.
Полагаем, что анализ критериев допустимости риска в деятельности по расследованию преступлений следует начать с обращения к понятию «критерий». Согласно словарю критерий — это мерило оценки, суждения[1]. Критерии как категория «мера» используются при оценке эффективности деятельности и обоснованности принимаемого решения в любой сфере человеческой практики. При этом в качестве критериев избираются конкретные показатели или признаки, характеризующие существенные стороны деятельности: цели, средства достижения целей, условия и результаты деятельности.
В юридической литературе понятия «критерий» и «показатель» часто используются как синонимы. Вместе с этим в литературе криминалистической в качестве критериев применяются такие самостоятельные понятия, как условия, правила и принципы. Учитывая, что указанные понятия не являются тождественными, взаимозаменяемыми и равнозначными, полагаем, что они не должны использоваться как синонимы понятию «критерий», во избежание неразберихи.
Важно отметить, что критерии допустимости риска в различных сферах человеческой деятельности, экономике, экологии, медицине и т. д. имеют принципиально различную природу, поэтому определяются в зависимости от тех сферы социальной жизни и вида деятельности, в которых лицо осуществляет свое право на рискованные действия.
Полагаем, что критерии допустимости тактического риска в уголовно-процессуальной деятельности — это существенные показатели, характеризующие отдельные элементы деятельности по расследованию преступлений, необходимые при выработке и принятии следователем процессуальных и тактических решений в условиях тактического риска.
Проблема определения критериев допустимости тактического риска в уголовно-процессуальной деятельности осложняется тем, что ни наука уголовного процесса, ни криминалистика не содержат однозначного определения понятия допустимости. Следует отметить, что в науке уголовного процесса, а именно в теории доказательств, разработано понятие допустимости доказательств. Известно, что основу процессуального права о допустимости доказательств составляет конституционная норма, определяющая, что «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ).
В уголовно-процессуальном законе критерии допустимости сформулированы в виде запретов и определенных правовых ограничений, которые обеспечены специальными санкциями. Так, согласно ст. 9 УПК РФ в ходе уголовного судопроизводства запрещается осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья.
Таким образом, допустимыми являются правомерные действия, под которыми понимаются действия, соответствующие положениям закона, нормативных актов, руководящих документов, правил и т. д., т. е. законные действия.
Следует отметить, что на соотношение понятий «допустимость» и «законность» указывали известные представители криминалистической науки. Так, А.Н. Васильев, характеризуя тактические приемы допроса, указывал, что недопустимы такие приемы, которые противоречат закону и морали[2]. Р.С. Белкин отмечал, что «допустимость рекомендаций заключается в том, что по своему характеру рекомендации должны полностью соответствовать закону, а их применение — требованиям законности»[3].
С учетом изложенного полагаем, что одним из основных критериев, составляющих содержание понятия допустимости в уголовно-процессуальной и криминалистической науке, является критерий законности. И допустимость тактического риска в соответствии с критерием законности определяется как общими положениями, относящимися к деятельности субъектов доказывания, так и положениями, предусмотренными в статьях, регламентирующих производство отдельных следственных действий, в рамках которых используется рискованный тактический прием (ст. 164 УПК РФ).
Однако, на наш взгляд, понятие допустимости тактического риска не исчерпывается критерием законности и должно включать критерий обоснованности. Учитывая, что понятия «законность» и «обоснованность» взаимосвязаны и взаимообусловлены, они должны быть общим правовым свойством всех решений, принимаемых в уголовном судопроизводстве, на что прямо указывается в ч. 4 ст. 7 УПК РФ.
Однако уголовно-процессуальный закон не дает понятия обоснованности. В связи с этим необходимо обратиться к специальной литературе. С точки зрения П.А. Лупинской, «обоснованность решения — это соответствие всех изложенных в нем выводов тем фактическим
данным, которые имеются в деле и которые получены в результате предшествовавшей решению деятельности по собиранию, проверке и оценке доказательств. В основе каждого решения должны лежать доказательства, исследованные и оцененные в тех пределах, которые необходимы для данного решения»[4].
Следует отметить, что в приведенном определении акцент сделан на необходимости соответствия решения фактическим данным или доказательствам, при этом не указывается на требование достаточности фактических данных или доказательств, которые должны лежать в основе каждого решения. Однако из уголовно-процессуального закона следует, что процессуальные решения должны приниматься либо при наличии достаточных доказательств (ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 223 УПК РФ), либо при наличии достаточных данных (ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 182 УПК РФ). Таким образом, достаточные данные или достаточные доказательства составляют информационную основу принимаемого решения, поэтому можно считать, что «процессуальное требование обоснованности решения является проявлением информационной природы решения»[5]. При этом очевидно, что в первом случае информационная основа решения обладает качеством достоверности, а в случае «достаточных данных» в большей степени имеет вероятностный характер.
Вероятностная информация может лежать в основе решений о производстве любых следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Использование вероятностной информации при решении вопросов процессуального характера связано с тем, что многие решения принимаются на различных этапах предварительного следствия, когда достоверность данных еще не установлена, а достаточные достоверные доказательства отсутствуют. Поэтому, как справедливо отмечала П.А. Лупинская, выводы, сделанные на основе имеющихся данных, не исключают иных или даже противоположных выводов в последующих решениях, основанных на совокупности достоверных доказательств[6]. Ф.М. Кудин и Р.В. Костенко считают, что отсутствие достоверных выводов на стадии предварительного расследования отнюдь не означает необоснованности принимаемых решений[7].
Важно, что общим требованием, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к вероятностной или достоверной информации, на основе которой принимаются процессуальные решения, является ее достаточность.
Таким образом, главным условием принятия обоснованных процессуальных решений является получение необходимой и достаточной информации, которая может быть как вероятностной — при принятии процессуальных решений на основе достаточных данных, так и достоверной — при принятии процессуальных решений на основе достаточных доказательств.
Следует отметить, что этимология слова «обоснованность» согласно «Словарю русского языка» С.И. Ожегова связана с оценкой достаточности чего-либо[8]. В уголовном процессе обоснованность связана с достаточностью уголовно-процессуальных данных или доказательств для обоснования решения.
Учитывая изложенное, полагаем, что обоснованность процессуального решения — это соответствие принимаемого процессуального решения имеющейся вероятностной или достоверной информации, представленной достаточной совокупностью данных или доказательств.
УПК РФ также не раскрывает понятие достаточности данных или доказательств. П.А. Лу-пинская справедливо отмечает, что достаточность данных, доказательств всегда предметна (достаточна для чего-либо) и определяется применительно к определенному решению, исходя из его места во всей системе решений, стадии, в которой оно принимается, цели[9].
В связи с тем что закон не устанавливает, какие именно и в каком объеме данные или доказательства можно считать достаточными, оценка их достаточности в следственной практике значительно затруднена. С одной стороны, решение вопроса о достаточности данных и доказательств зависит от предмета доказывания, уровня знаний о фактических обстоятельствах дела и от следственной ситуации, поэтому оценка достаточности информации, представленной в виде данных или доказательств, вариативна и ситуативна. С другой стороны, оценка совокупности данных или доказательств как достаточной, т. е. определение объема необходимой для принятия обоснованного процессуального решения информации, всегда имеет черты субъективности, так как дается конкретным правоприменителем. Полагаем, что в оценке достаточности данных или доказательств реализуется усмотрение правоприменителя, поскольку проявление усмотрения связано не только с использованием оценочных категорий уголовного закона или относительно определенных предписаний уголовно-процессуального закона, но и с оценкой совокупности данных и доказательств на основе внутреннего убеждения.
В связи с этим в практической деятельности по расследованию преступлений часто возникают ситуации, когда оценка достаточности, данная следователем, не совпадает с оценкой достаточности, данной прокурором или судьей. Уголовно-процессуальным следствием несовпадения оценок достаточности данных или доказательств является отмена прокурором или судьей решений следователя, дознавателя (ч. 4 ст. 146; ч. 6 ст. 148; ч. 7 ст. 148; п. 2 ч. 1 ст. 221; п. 2 ч. 1 ст. 226 УПК РФ), а также отказ судьи в удовлетворении ходатайства (ч. 4 ст. 165; п. 2 ч. 7 ст. 108 УПК РФ).
Указанные факты в следственной практике — довольно распространенное явление. Например, среди причин, по которым уголовные дела возвращаются на дополнительное расследование, наиболее распространены односторонность и неполнота предварительного расследования. При этом во многих случаях причиной неполноты предварительного следствия является ошибка следователя (дознавателя) при оценке достаточности совокупности доказательств, необходимых для достоверного установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания.
Однако, полагаем, факт отмены решения следователя (дознавателя) прокурором или судьей не всегда является следствием ошибки следователя при оценке достаточности данных или доказательств. Во многих случаях имеет место проявление объективной закономерности, а именно несовпадение усмотрения следователя, дознавателя, прокурора или судьи в силу различного уголовно-процессуального статуса и субъективного характера оценок достаточности информации, представленной совокупностью данных или доказательств.
Таким образом, достаточность как оценочный критерий информации, используемый в уголовном процессе при определении обоснованности решений, имеет черты неопределенности, которая образуется объективными ситуационными факторами и субъективным фактором, выраженным в усмотрении правоприменителя (следователем, дознавателем). В свою очередь неопределенность критерия достаточности образует неопределенность критерия обоснованности, который позволяет сделать только вероятностный вывод об обоснованности принимаемого процессуального решения. При этом очевидно, что без ясности в определении критерия обоснованности невозможно сделать однозначный вывод об обоснованности решения и риска.
Полагаем, для решения данной проблемы необходимо обратиться к определению обоснованного риска в уголовном праве. Признаки обоснованного риска даны в ст. 41 УК РФ. По определению А.Ю. Шурдумова, «обоснованный риск — это совершенные с общественно полезной целью действия, повлекшие причинение вреда охраняемым интересам, если поставленная цель не могла быть достигнута другими не связанными с риском действиями и лицо приняло все возможные и зависящие от него меры для предотвращения вреда»[10].
Поэтому в уголовном праве понятие обоснованного риска, по сути, отождествляется с понятием правомерного риска, точнее, с признаками и условиями правомерности рискованных действий.
Необходимо отметить, что криминалисты, выделяя критерии допустимости тактического риска, использовали такие признаки и условия обоснованного риска, указанные в ст. 41 УК РФ, как общественно полезный характер цели рискованных действий, невозможность достижения цели не связанными с риском действиями, принятие достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Так, Д.А. Солодов выделил следующий ряд критериев допустимости риска в следственной деятельности: выбранная следователем цель (задача) не противоречит предписаниям закона и требованиям профессиональной этики; указанная цель не могла быть достигнута действиями, не связанными с риском; следователь принял все меры к предотвращению возможных отрицательных последствий реализации своего решения[11]. Очевидно, что критерии, сформулированные Д.А. Солодовым, фактически повторяют положения ст. 41 УК РФ.
Добавим, что В.П. Гмырко в числе критериев допустимости тактического риска выделил реальную невозможность решения тактической задачи без использования рискованных средств[12].
Признавая существенное влияние уголовно-правового понятия обоснованного риска, необходимо отметить, что в целом в криминалистике имеется иной подход к трактовке понятия обоснованного риска. Так, в криминалистической литературе выделяются обоснованный (рациональный) риск и необоснованный (нерациональный) риск. При этом отмечается, что «рациональным будет риск при выбранном оптимальном решении. Оптимальным в ситуации тактического риска будет решение, которое обеспечивает при заданных условиях достижение нужного результата при минимальных затратах. Оптимальность решения зависит от затрачиваемого на выбор решения времени»[13]. По мнению А.Ю. Головина, «определение обоснованности риска представляет собой необходимое сравнение вероятных практических выгод и возможных негативных как близких, так и отдаленных последствий проводимых действий. Обоснованным риск будет только в том случае, когда вероятные выгоды значительно превышают возможные негативные последствия»[14].
Таким образом, в криминалистической литературе обоснованный риск отождествляется с рациональным риском, который определяется через оптимальное решение.
Обращение криминалистов к рациональному риску неслучайно и обусловлено тем, что рациональный риск лежит в основе всякой эффективной деятельности, осуществляемой в
условиях неопределенности, и непосредственно связан с проблемой выбора оптимального решения.
Следует отметить, что понятие рационального риска и разграничение тактического риска на обоснованный (рациональный) и необоснованный (нерациональный) на основе оптимального решения заимствовано криминалистами у А.П. Альгина[15].
Кроме того, используемое в криминалистической литературе понятие оптимального решения практически дословно совпадает с понятием, используемым в сфере экономических отношений, где «оптимальным обычно считают такое решение, когда при минимуме затрат достигаются максимальные результаты»[16].
Исходя из того что «оптимальное решение всегда носит расчетный характер, имеет числовые показатели»[17], можно считать, что оно имеет экономическую природу. Оптимальное решение следователя также носит расчетный характер, поскольку должно обеспечивать максимум или минимум необходимого показателя при достижении поставленной цели в конкретной следственной ситуации, хотя при этом могут отсутствовать числовые значения.
Следует отметить, что оптимальные решения, которые не имеют количественных характеристик (а к ним относится большая часть решений следователя), носят субъективный характер, поскольку оценка качества решений всегда включает элемент субъективности, поэтому сложна и достаточно противоречива.
Полагаем, что при выборе следователем оптимального решения альтернативы должны оцениваться с позиции рациональности по критериям эффективности и надежности, определяющим качество принимаемых следователем решений.
Критерий эффективности применяется при оценке соотношения целей и используемых для их достижения средств, соотношения затрат и полученного или планируемого результата. Иначе говоря, критерий эффективности характеризует путь к намеченной цели. Если средства достижения цели, являясь правомерными, не отвечают критерию эффективности, то они не обеспечивают достижения поставленной цели. Использование в ситуации тактического риска таких средств недопустимо, так как риск недопустим при отсутствии вероятности успеха. Например, недопустимо проводить опознание, если велика вероятность отрицательного результата.
Критерий надежности наряду с критерием эффективности характеризует средства достижения цели. Однако по критерию надежности может оцениваться и полученный результат, когда достигнутая цель вновь становится средством достижения последующей цели. Например, при проведении допроса подозреваемого (обвиняемого) тактической целью следователя является получение правдивых, а еще лучше  — признательных показаний. При получении признательных показаний подозреваемого (обвиняемого), т. е. достижении тактической цели допроса, следователь должен оценить их как доказательства по критерию надежности, сопоставив со сведениями из других источников. Иначе полученные доказательства не будут отвечать критерию надежности, и поэтому их использование при построении обвинения будет недопустимым.
Критерий эффективности определяет максимально возможное наилучшее соотношение целей и средств их достижения, затрат и результатов, которое, однако, может не достигать максимального уровня. Критерий надежности определяет минимальную планку качества решений, ниже которой опускаться недопустимо. Таким образом, если критерий эффективности оказывает оптимизирующее воздействие при выборе оптимального решения, то критерий надежности ограничивает выбор альтернатив.
Иначе говоря, критерии эффективности и надежности могут оцениваться как взаимоисключающие. Например, такой тактический прием допроса, как создание преувеличенного представления об осведомленности следователя, может быть оценен положительно по критерию «эффективность» и отрицательно по критерию «надежность». В связи с этим критерий, определяющий выбор оптимального решения, довольно часто является результатом компромисса противоречивых критериев. Отсюда следует, что система критериев или компромиссный критерий характеризуются собственной неопределенностью, влияющей, в свою очередь, на неопределенность выбора оптимального решения.
Таким образом, выбор оптимального решения всегда является многокритериальным либо отвечающим основному компромиссному критерию.
Безусловно, приоритетным в уголовно-процессуальной деятельности при определении оптимального решения остается критерий законности. При этом могут и должны использоваться критерии рационального риска. В связи с этим критерии допустимости тактического риска оказываются не просто различного содержания, но разнонаправленного действия. Так, если критерии правомерного риска ограничивают выбор альтернатив правовыми требованиями к целям, средствам их достижения и последствиям реализации альтернатив, то критерии рационального риска оптимизируют деятельность, стимулируя выбор оптимального решения в условиях риска.
Рассмотрев критерий обоснованности в уголовном процессе, в уголовном праве и криминалистике, можно сделать вывод, что имеются существенные различия в трактовках понятия «обоснованность». При этом с позиции уголовного процесса сущность понятия обоснованности составляет достаточность информационной основы решения.
В уголовном праве, в связи с тем что критерий обоснованности непосредственно определяется содержанием ст. 41 УК РФ, акцент делается на правовой стороне понятия, обоснованность риска приравнивается к правомерности риска.
В криминалистической науке обоснованность отождествляется с понятием рациональности. При этом в качестве критерия рационального риска используется оптимальное решение, которое, на наш взгляд, складывается из критериев эффективности и надежности.
Однако, несмотря на значимость каждого из подходов, такое различение трактовок понятия «обоснованность» ограничивает содержание обоснованного риска. Дело в том, что обоснованность риска, в том числе и тактического риска в следственной деятельности, неизбежно связана с выяснением того, что может быть потеряно в результате исполнения решений, содержащих обоснованный риск; чем рискует субъект, делающий выбор или совершающий рискованные действия. Содержание и значимость возможной потери, неблагоприятного события, а также вероятность их наступления в соотношении с целью, для достижения которой применяется рискованное действие, непосредственно определяют обоснованность и правомерность риска.
Резюмируя изложенное, можно сказать, что для оценки допустимости тактического риска необходимо использовать многокритериальный подход, включающий в качестве обязательных критерии законности и обоснованности. Отметим, что в реальности следователь, даже используя только критерий «обоснованность» при выборе решения и оценке допустимости риска в следственной деятельности, по существу, реализует многокритериальный подход. Это обусловлено тем, что критерий «обоснованность» имеет сложную структуру, образуемую тремя составляющими различной природы: информационной, правовой и рациональной (экономической природы).
«В реальных условиях любое, даже самое обоснованное решение связано с риском»[18], тем более решение, принимаемое следователем в условиях информационной неопределенности и противодействия при расследовании преступлений. Поэтому важно, чтобы правоприменитель (следователь, дознаватель) не только осознавал сложность критерия обоснованности, но и умело и комплексно использовал его составляющие, учитывая их взаимодействие и взаимообусловленность.
Таким образом, в уголовно-процессуальной деятельности допустимым риском следует считать такой, который одновременно отвечает критериям законности и обоснованности. И наоборот, при несоответствии риска одному из критериев он является неправомерным или необоснованным, поэтому недопустимым.
В следственной деятельности очень сложно дать однозначную оценку тактическому риску. Тогда особую значимость приобретают критерии допустимости риска в уголовно-процессуальной деятельности следователя по расследованию преступлений, призванные обеспечить соблюдение законности, способствуя принятию обоснованного и оптимального решения в условиях риска.
 
Библиография
 
1 См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. — 18-е изд., стереотип. — М., 1986. С. 263.
2 См.: Васильев А.Н., Карнеева Л.М. Тактика допроса при расследовании преступлений. — М., 1970. С. 115—116.
3 Белкин Р.С. Курс криминалистики. Т. 3. — М., 1997. С. 220—221.
4 Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве, их виды, содержание и формы. — М., 1976. С. 150.
5 Там же.
6 См.: Лупинская П.А. Указ. соч. С. 67.
7 См.: Кудин Ф.М., Костенко Р.В. Достаточность доказательств в уголовном процессе. — Краснодар, 2000. С. 82—83.
8 См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 371.
9 См.: Лупинская П.А. Указ. соч. С. 93—94.
10 Шурдумов А.Ю. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 2003. С. 90.
11 См.: Солодов Д.А. Процессуальные и тактические решения следователя (сущность, проблемы оптимизации принятия): Дис. … канд. юрид. наук. — Воронеж, 2003. С. 125.
12 См.: Гмырко В.П. Деятельность следователя в условиях информационной неопределенности в процессе расследования: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 1983. С. 128—129.
13 Белкин Р.С. Указ. соч. Т. 3. С. 194—195. См. также:  Осипов Ю.Ю. Деятельность следователя в условиях тактического риска: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 1992. С. 66, 79; Альгин А.П. Риск и его роль в общественной жизни. — М., 1989. С. 48.
14 Головин А.Ю. Криминалистическая систематика: Моногр. — М., 2003. С. 248.
15 См.: Альгин А.П. Указ. соч. С. 34—35.
16 Там же. С. 35.
17 Абчук В.А. Лекции по менеджменту: Решение. Предвидение. Риск. — СПб., 1999. С. 23.
18 Абчук В.А. Указ. раб. С. 205.