И.В. МОСКАЛЕНКО,

кандидат юридических наук, нотариус

 

Постоянно действующим и основополагающим в нотариальной деятельности является требование законности. На нем строится и по нему оценивается работа любого нотариуса, сколь бы ни был значителен круг его клиентов и разнообразен перечень совершаемых действий. (Исключением, вероятно, является только деятельность налоговой службы, рассматривающей частных нотариусов в качестве агентов сферы социальных услуг, практически предпринимателей sui generis — см. статьи 10, 83 — 85, 227 Налогового кодекса РФ.)

Тема законности весьма популярна в юридической литературе. В любой сколько-нибудь значимой отраслевой работе так или иначе затрагиваются проблемы законности. Даже поверхностное знакомство с ними показывает, с каким количеством мифов и недоговоренностей связана эта тема, каким широким спектром мнений она представлена, как много вопросов она выдвигает и как мало ответов на них дается.

В современной юридической науке законность трактуется то как некое общее свойство, присущее любым правовым нормам, то как требование (совокупность требований) к адресатам правовых норм, то как некоторый процесс, неразрывно связанный с правовым регулированием, рассматривающийся подчас в качестве составной части механизма правового регулирования либо в качестве его основного принципа[1], то как результат этого процесса, то как некое правовое состояние, поддерживаемое всеми формами правового воздействия либо только правовым регулированием. Законность предстает перед нами то как явление, имманентное праву (либо общее свойство правовых норм, либо, по крайней мере, свойство их основной, этатистской части), то как внешняя сила, воздействие внешнего фактора (государства), обеспечивающего функционирование правовой системы. Но и в качестве внешнего (по отношению к праву) фактора законность характеризуется то как следствие закономерного воздействия на государство правовой системы, то как элемент правовой политики государства.

Законность оказывается многоликой, подвижной, аморфной правовой конструкцией, единственным устойчивым и общепризнанным свойством которой является ее непреходящая ценность как базисного элемента правовой действительности, без которого «рухнет правопорядок», прекратится правовое регулирование.

Такое нередко происходит с понятиями предельно простыми, превосходно осознаваемыми интуитивно, но плохо поддающимися рациональному описанию. Любой практикующий юрист на вопрос, что такое «законность», не задумываясь скажет, что это исполнение требований законов всеми лицами. Некоторые прибавят к этому какие-то дополнительные элементы: не только законов, но и всех нормативных актов, не просто исполнение, но и «строгое», «надлежащее», «неуклонное» и т. д. Исходный смысл при этом останется неизменным: законность — это квалифицирующее свойство любого юридически значимого поступка (законного либо незаконного). Этот взгляд преобладал в советскую эпоху, доктринально и политически замкнутую на праве, исходящем от государства и выраженном в нормативном акте.

Ученым-теоретикам приведенных определений законности недостаточно, поскольку им приходится объяснять не только природу этого явления, уходя в бесконечный спор о сущности права и его соотношения с государством, но и место этого понятия в правовой системе. Так, позиция, распространяющая действие законности не только на сферу реализации права, но и на сферу правотворчества, сформировалась еще в советской юридической науке[2].

Законность априорно декларируется как всеобщее требование неукоснительного соблюдения и исполнения действующего права[3].

Сформулируем некоторые правила, без которых, как нам кажется, невозможен взвешенный анализ понятия законности.

Во-первых, государство способно потребовать неукоснительного соблюдения всех правовых норм всеми лицами, но далеко не всегда вправе этого требовать (если, конечно, это государство не тоталитарное, а право не легистски стерилизованное) и никогда не способно обеспечить всеобщее исполнение данного требования.

Во-вторых, государство обеспокоено в первую очередь действием тех правовых норм, которые пользуются его особым покровительством, — норм, выраженных в нормативных правовых актах. Но и тогда государство вынуждено действовать избирательно, концентрируясь или на актах высшей юридической силы (правовое государство), или на документах актуального политического содержания (тоталитарное государство). Здесь оно проявляет большую меру нетерпимости к фактам девиантного поведения, резервируя за собой право насильственного вмешательства.

В-третьих, общеобязательность правовой нормы не тождественна общеобязательности нормативного акта. Первое обеспечивается не только государственным принуждением к соблюдению требований норм, но и многими другими факторами, в числе которых для частного права едва ли не решающим служит поведение большинства лиц, добровольно соблюдающих правовые нормы и активно противодействующих неправомерному поведению. Так что государству остается только санкционировать их действия. Нормативный акт, напротив, представляет собой акт политической силы (власти), имеет выраженную адресную направленность, подкрепляемую угрозой мер принудительного воздействия, а эти качества придают особое дополнительное свойство и выраженной в нем правовой норме. С момента документального закрепления норма приобретает постоянную официальную гарантию публичной власти, принявшей на себя обязательство добиваться ее исполнения.

В-четвертых, следование требованиям правовых норм не тождественно исполнению нормативных актов — и не только потому, что нормативные акты сегодня в России не представляют всего действующего комплекса правовых норм. Это обстоятельство признано в системе действующего законодательства на самом высшем, конституционном уровне, и потому с позиций софистической логики следование предписаниям норм права всегда можно объявить поведением, соответствующим требованиям закона.

В реальности дело обстоит куда сложнее. Действие правовых норм не синхронизируется полностью с действием нормативных актов. Нормативные акты принимаются, исполняются, применяются и прекращают свое действие по собственным правилам[4], которыми не исчерпываются правила возникновения и прекращения правовых норм. Только это обстоятельство помогает понять, почему возможны нормативные акты бездействующие и не применяющиеся, хотя и формально не отмененные, а также почему нормы, закрепленные в нормативных правовых актах, могут объявляться судами не действующими и не подлежащими применению.

Опираясь на сказанное, рискнем предположить, что неуклонное следование предписаниям, положениям и прочим нормативным элементам правовой нормы лексически и юридически корректнее называть правомерным поведением. Следование же предписаниям нормативного акта может быть как правомерным, так и неправомерным поведением — в зависимости от правомерности и неправомерности самого акта, но при этом оно всегда остается поведением законопослушным. Оно не связано с анализом правомерности акта, а основано на следовании авторитету, стоящему за данным актом. Законопослушное поведение на самом высоком уровне — на уровне соответствия нормативным актам высшей юридической силы — всегда квалифицируется как поведение законное. Таким образом, законное поведение — это поведение, оцениваемое с позиций соблюдения требований системы действующего законодательства, основу которой составляют Конституция РФ и федеральные законы. Отсюда возможны различные степени законопослушного поведения. Следование требованиям подзаконного акта может быть незаконным с позиции федерального закона, которому этот акт не соответствует. Выполнение требований федерального закона, в свою очередь, может оказаться неконституционным поведением. Теоретически возможна даже неправомерность положений Конституции РФ — хотя бы из-за допущения ею приоритета общепризнанных принципов и норм международного права. Тем самым в действительности возникают разнообразные конфликты законопослушного поведения («конфликты законности»), которые в рамках нормативистской концепции права разрешаются только отменой (полной либо частичной) соответствующего нормативного акта или объявлением его не подлежащим применению (полностью либо в части).

В-пятых, не все элементы правового регулирования, обладающие свойством общеобязательности, «подлежат неукоснительному исполнению в фактической деятельности, на уровне конкретных отношений»[4]. Поскольку общеобязательность оставляет возможность выбора, возможны неисполняемые правоприменительные акты, что совсем не означает игнорирование мер государственного принуждения, применяемых к нарушителям правовой нормы.

Законность при таком подходе к оценке соотношения нормы права и нормативного акта, правовой системы и системы действующего законодательства может относиться только к области действия законодательства, представленного в виде иерархии нормативных актов. Прежде всего законность адресуется правилам формирования этой системы, процессу нормотворчества, опирающегося на соблюдение внутренних законов этой иерархии (следование положениям Конституции РФ при принятии федерального закона, следование требованиям законов при принятии подзаконного акта и т. д.), но в большей степени — реализации положений действующих нормативных актов.

Основное свойство законности — единообразное понимание и применение всеми государственными органами и должностными лицами федеральных законов и иных нормативных правовых актов на всей территории Российской Федерации, а нормативных правовых актов субъекта Федерации — на территории этого субъекта.

Поэтому законность проявляется то как качество процесса действия нормативных актов (поведения лиц, реализующих предписания нормативных актов), то как результат этого процесса (состояние правопорядка), то даже как свойство правосознания (единообразное понимание закона).

Только в этом смысле допустимо говорить о режиме законности (тем более об особом общественно-политическом режиме) как о многообразном и одновременном действии (проявлении) законности в механизме правового регулирования в нормотворчестве, в правоприменительной деятельности, в правоохранительной деятельности, в материальных правоотношениях. Законность в этом случае выступает частью политического режима и представляется, следовательно, явлением более политическим, чем правовым, поскольку относится не к построению отрасли права, а к характеристике ее реализации в действующем законодательстве. Отсюда под законностью можно понимать такое состояние жизни общества, в котором, во-первых, существует законодательство, логически не противоречивое и в целом соответствующее объективным потребностям этого общества, и, во-вторых, принятые нормативные акты уважаются, а также исполняются органами власти, должностными лицами, организациями и гражданами.

Специфическим смыслом законность наполняется в правоприменительной деятельности. Помимо материального содержания (следование требованиям регулятивных нормативных актов) правоприменительные органы обязаны строго исполнять процедурные нормы. Процессуальная составляющая приобретает особое значение при разрешении юридического конфликта, в особенности в той его части, который можно назвать конфликтом законности.

Применяя нормы материального права (а это в первую очередь положения нормативных актов), далеко не все правоприменительные органы располагают полномочиями по разрешению конфликтов законности и осуществлению правового нормоконтроля, не всем им дано право оценивать юридическую силу нормативного акта и тем более определять возможность его применения. Наиболее широкими возможностями в этой области обладают суды, рассматривающие дела о признании недействующими нормативных правовых актов, и, разумеется, сами создатели этих актов. Все прочие правоприменители свою оценку законности нормативного акта не могут положить в основу правоприменительного акта. В лучшем случае им предоставляется возможность приостановить деятельность по применению «сомнительного» нормативного акта, обратившись в суд с просьбой о проверке его законности либо конституционности.

Не составляют исключения и нотариальные органы, призванные, с одной стороны, обеспечивать в соответствии с Конституцией РФ, конституциями республик в составе Российской Федерации, Основами законодательства РФ о нотариате (далее — Основы) защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ), но, с другой стороны, обязанные отказывать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Российской Федерации или международным договорам (ст. 16 Основ).

Вероятно, не нуждается в объяснении то обстоятельство, что под законодательством Российской Федерации в данном случае привычно понимается вся система нормативных актов, не отмененных и не объявленных в установленном порядке не подлежащими применению.

Но предмет нотариальной защиты не может замыкаться «капсулой» позитивного права, поскольку субъективные права, а тем более охраняемые законом интересы выражают не столько мыслимый, сколько вероятный вариант развития общественного правоотношения. Отсюда законность нотариальной деятельности с предметной точки зрения всегда предполагает возможность выхода за пределы нормативных актов и совершения действий по защите прав и законных интересов, этими актами не предусмотренными и, следовательно, не регулируемыми.

К примеру, рассмотрим удостоверение сделок. Нотариальная форма предполагает обязательный контроль нотариуса за правильностью волеизъявления сторон и его соответствием их подлинной воле. Этот контроль призван обеспечивать законность, действительность основания для последующих действий во исполнение сделки, связанных, как правило, с существенными имущественными затратами[5]. Российское законодательство сводит к минимуму перечень сделок, требующих обязательного нотариального удостоверения, — доверенностей, выдаваемых на совершение сделок, требующих нотариальной формы (п. 2 ст. 185 ГК РФ), или в порядке передоверия (ст. 187), договора о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (ст. 339), уступки требования, основанного на сделке, совершенной в нотариальной форме (п. 1 ст. 389), договора ренты (ст. 584), согласия супруга на отчуждение недвижимого имущества, являющегося общей собственностью (ст. 53 СК РФ), завещания (ст. 1124 ГК РФ). Вместе с тем любая сделка может быть удостоверена нотариально, если на то имеется соглашение сторон. Если же при этом принять во внимание, что ГК РФ закрепляет «стерильные» модели типичных сделок, на основе которых заключаются договоры, то деятельность нотариуса всегда останется востребованной, несмотря на сильную конкуренцию федеральной регистрационной службы. Решения, не обозначенные в нормах позитивного права, приобретают свойства определенности, достоверности и публичной подтвержденности в актах лица, профессионально подготовленного к оказанию подобных услуг, предупреждающих возможные юридические конфликты. Уровень юридической безопасности, гарантируемый такими услугами, в этих обстоятельствах приобретает свойства востребованного товара.

Наконец, еще одно обстоятельство, выявляющее проблему соотношения законности и правомерности в нотариальной деятельности. Нотариус может быть поставлен перед дилеммой оказания либо неоказания неэффективной нотариальной услуги. Нотариальное действие, за совершением которого обращается клиент, само по себе не содержит никаких пороков законности, которые запрещали бы нотариусу его совершение. Но вместе с тем вполне очевидно, что это действие не будет иметь того значения, которое обычно свойственно действиям такого рода.

Например, к числу нотариальных действий относится передача заявлений физических и юридических лиц (ст. 86 Основ). Должен ли нотариус отказывать в совершении такого действия, если ему определенно известно, что в данном случае это действие не будет иметь силы, поскольку закон прямо обязывает заявителя совершать такое действие лично? Именно так дело и обстояло в случае, когда гражданин Т. обратился к нотариусу с просьбой направить по почте его заявление о выдаче заграничного паспорта[7]. Эта просьба была нотариусом выполнена, хотя результат ее мог быть предсказан им заранее, поскольку по ст. 8 Федерального закона от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (в ред. от 29.06.2004) паспорт выдается гражданину Российской Федерации по его письменному заявлению, поданному лично или через его законного представителя. Если отбросить предположения о недостаточной профессиональной квалификации, то останется в чистом виде нотариальное действие, не способное достичь намеченной цели. Но может ли при этом негативно оцениваться действие самого нотариуса? Ответить на этот вопрос не совсем просто, поскольку российское законодательство утилитаристски исходит из приоритета публичных целей нотариальной деятельности (ст. 1 Основ), но не из частноправовой ценности самой нотариальной услуги для клиента, которая, например, в законодательстве Германии рассматривается как превентивная правоприменительная деятельность. Отсюда действие, обреченное на неуспех, по российскому законодательству не должно совершаться, поскольку им не будет обеспечена защита прав и законных интересов клиента. На это прямо указывает и содержание ст. 48 Основ, предписывающей нотариусу отказывать в совершении нотариального действия в случае, если совершение такого действия противоречит закону.

Между тем, если действие прямо законом не запрещено, бывает не просто квалифицировать его как действие, закону противоречащее. Для этого могут потребоваться анализ фактической и юридической стороны дела и полномочия, близкие судебным. К тому же результат все равно непредсказуем, поскольку окончательное суждение по данному вопросу будет выносить суд по жалобе на отказ в совершении нотариального действия. Законодательство Германии, например, предписывает нотариусу отказывать в совершении только такого нотариального действия, которое несовместимо с его должностными обязанностями, особенно если действия, в которых требуется его участие, явно направлены на достижение недозволенных и бесчестных целей. Во всех прочих случаях нотариус обязан обращать внимание клиента на обстоятельства, влияющие на последствия нотариального действия (на сомнения в достоверности сведений об участнике нотариального действия, в степени дееспособности участника нотариального действия и отсутствии у него тяжелого заболевания; в действительности сделки; на плохое владение участника нотариального действия языком нотариальной записи; на необходимость получения одобрения на совершение нотариального действия; на наличие признаков, указывающих на существование права преимущественной покупки; на выполнение действия без ознакомления с содержанием поземельной книги и др.) и фиксировать это в нотариальной записи. Само же действие он выполнить обязан, если на этом настаивают участники этого действия.

Перед нами совершенно другая философия нотариальной деятельности, в основу которой положен приоритет интересов участников нотариального действия при независимости, беспристрастности и публичной подконтрольности нотариуса. Правомерность нотариального действия в этих случаях совсем не исключает в широком смысле незаконности действий его участников.

 

Библиография

1 См.: Тагиев А.С. Законность как необходимое условие правового регулирования рыночных отношений // Правовое регулирование предпринимательской деятельности / Под ред. А.Е. Трещевой. — Самара, 2001. С. 27.

2 См., например: Социалистическая законность в советском государственном управлении. — М., 1948.

3 См.: Тагиев А.С. Указ. раб. С. 28.

4 Подробнее об этом см.: Бахрах Д.Н. Действие норм права во времени: Теория, законодательство, судебная практика. — М., 2004; Тарасенко Ю. Действие материально-правовых норм во времени: противоречия практики применения // Хозяйство и право. 2004. № 4. С. 62—68 и др.

5 Тагиев А.С. Указ. раб. С. 28.

6 См.: Тузов Д.О. Конвалидация ничтожных сделок в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2004. № 7. С. 153.

7 См. Определение Конституционного суда РФ от 18.11.2004 № 404-О.