Н.П. СТЕНИНА,
аспирант кафедры предпринимательского права Московской государственной юридической академии
 
Обеспечение ипотекой обязательств застройщика по кредитному соглашению. Не секрет, что строительство различных объектов крайне редко ведется за счет собственных средств застройщика. Среди всех способов финансирования строительства, пожалуй, наиболее распространено привлечение банковских кредитов. Финансирование такого рода в необходимых для строительства объемах всегда связано с предоставлением банком крупных денежных сумм, поэтому банки во всех без исключения случаях кредитования требуют от застройщика  соответствующего равновеликого обеспечения. 
 
При этом ипотека, как залог недвижимости, особенно часто применяется на практике по причине гораздо более высокой степени ликвидности недвижимого имущества по сравнению с любым другим закладываемым имуществом.
Закон дает право сторонам кредитного соглашения предусмотреть  положения, обеспечивающие возврат кредита, как в отдельном договоре об ипотеке, так и путем включения условий о ней непосредственно в договор о предоставлении кредита. В последнем случае условия обеспечения кредитных обязательств ипотекой должны соответствовать условиям предоставления ипотеки, предусмотренным законодательством Российской Федерации. В обоих случаях такие условия вступают в силу с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее — Реестр). Для регистрации ипотеки необходимо подать совместное заявление залогодателя и залогодержателя в органы, регистрирующие возникновение, изменение и прекращение прав на недвижимое имущество.
Если залогодатель уклоняется от подачи такого заявления, залогодержатель вправе в судебном порядке требовать государственной регистрации ипотеки и возмещения понесенных им убытков. Если же договор ипотеки нотариально удостоверен, заявление о регистрации может быть подано любой из сторон договора либо удостоверившим его нотариусом.
Согласно разъяснениям ВАС РФ часть объекта недвижимости не может быть заложена по договору об ипотеке, если только такая часть не зарегистрирована в качестве самостоятельного объекта недвижимости в Реестре.
В настоящей статье мы рассмотрим также возможности выбора предмета обеспечения возврата кредитных средств при  договоре долевого строительства. Особенности правоотношений сторон долевого строительства урегулированы Федеральным законом от 31.03.2005 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон о долевом строительстве).
Предполагается, что застройщик привлекает денежные средства граждан, которые становятся участниками долевого строительства, и, используя эти средства, возводит жилой дом, в котором дольщики после окончания строительства приобретают право собственности на квартиры соразмерно своему вкладу. Однако на практике зачастую возникают ситуации, когда привлечения денежных средств дольщиков недостаточно для успешного завершения строительного проекта и застройщики вынуждены обращаться в банки за предоставлением кредитов.
Виды ипотеки, обеспечивающие обязательства заемщикаПри строительстве объектов недвижимости у застройщика возникают следующие альтернативы обеспечения привлекаемого кредита.
Залог права собственности на земельный участок, на котором происходит строительство соответствующего объекта недвижимости. При залоге права собственности застройщика на земельный участок, как правило, проблем с залогом не возникает, поскольку собственник в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации может распорядиться принадлежащим ему имуществом по своему усмотрению любыми не противоречащими закону способами. Будут иметь значение лишь те нормы закона, которые предусматривают общие ограничения в отношении залога имущества. Так, в соответствии сп. 2 ст. 43 Федерального  закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее — Закон об ипотеке) последующая ипотека земельного участка  может быть запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Не допускается также ипотека в случае, если площадь закладываемой части земельного участка составляет менее минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.
В соответствии с Законом об ипотеке при залоге земельного участка ипотека автоматически распространяется на расположенные на таком земельном участке здания, строения и сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. По аналогии ипотека здания, строения и сооружения, находящегося на земельном участке, по общему правилу не допускается без одновременной ипотеки хотя бы части земельного участка, которая обеспечивала бы нормальное функционирование такого здания или строения. Если  же лишь часть земельного участка, на котором расположено такое здание, строение или сооружение, функционально обеспечивает закладываемый объект, размер такой части устанавливается в проектной документации к соответствующему зданию, строению или сооружению.
Более того, ипотека земельного участка  точно так же автоматически распространяется и на объекты незавершенного строительства, расположенные на данном участке, если права на такие объекты зарегистрированы в установленном законом порядке, а также на здания, возведенные на земельном участке после заключения договора об ипотеке участка, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
Таким образом, ипотека вышеуказанных зданий, строений, сооружений и объектов незавершенного строительства считается зарегистрированной в пользу залогодержателя при условии, что:
· договор ипотеки права собственности на земельный участок зарегистрирован в Реестре;
· права залогодателя на земельный участок и здания/объекты незавершенного строительства, расположенные на земельном участке, зарегистрированы в Реестре.
Залог права аренды на земельный участок. В некоторых регионах Российской Федерации
(например, в г. Москве) единственным возможным вариантом залога прав на земельный участок является залог права аренды. Так, до настоящего момента постановление Правительства Москвы от 27.06.2006 № 431-ПП «О передаче земельных участков на территории города Москвы в частную собственность», предусматривающее процедуру предоставления земельных участков в частную собственность юридическим лицам и гражданам, не применяется на практике.
В соответствии с абзацем вторым ст. 69 Закона об ипотеке ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.
Поскольку арендатор, как обладатель ограниченного вещного права на земельный участок, в отличие от собственника, не может распорядиться таким земельным участком по своему усмотрению, в п. 2 ст. 615 ГК РФ предусмотрена необходимость получения согласия собственника арендованного земельного участка на залог прав аренды такого земельного участка. Тем не менее согласно п. 5 ст. 22 ЗК РФ права аренды на земельный участок могут быть заложены арендатором без получения предварительного согласия арендодателя. Таким образом, в течение длительного времени вопрос о необходимости получения согласия арендодателя на обременение ипотекой права аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, оставался открытым. Правовая проблема была разрешена в 2005 году, когда Президиум ВАС РФ в информационном письме от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»  (далее — Информационное письмо № 90) разъяснил, что по общему правилу согласия уполномоченных государственных органов на подобную ипотеку не требуется.
Исключение составляют следующие случаи:
· арендные права на земельный участок закладываются без одновременной ипотеки зданий и сооружений, находящихся на нем;
· земельный участок арендован на срок, не превышающий 5 лет;
· арендованный земельный участок принадлежит к категории земель сельскохозяйственного назначения.
В 2006 году соответствующие изменения и уточнения были внесены в Закон об ипотеке.
Президиум ВАС РФ указал также на то, что положение договора аренды, предусматривающее обязанность арендатора получить согласие арендодателя на ипотеку прав аренды, в случае если договор аренды заключен на срок, превышающий 5 лет, признается ничтожным. Однако на практике органы, уполномоченные осуществлять государственную регистрацию ипотеки, часто запрашивают у заявителя документы, подтверждающие такое согласие, несмотря на то, что суды придерживаются иной позиции.
Права на залог прав аренды земельного участка могут быть ограничены также и в некоторых других случаях, например:
· если права аренды были получены арендатором по результатам проведения собственником конкурса на право заключения договора аренды; 
· если на арендаторе, помимо обязанностей, предусмотренных договором аренды, лежат другие инвестиционные обязательства перед арендодателем, например обязательство построить здание на арендуемом земельном участке;
· если в договоре аренды предусмотрено, что по какой-либо причине личность арендатора имеет самостоятельное значение для арендодателя.
Залог арендных прав не может обеспечивать кредитные обязательства заемщика в течение срока, превышающего срок договора аренды. Это еще одно существенное законодательное ограничение в отношении залога прав аренды земельного участка, которое является следствием предоставления земельного участка по договору аренды на определенный срок.
Законодательством Российской Федерации предусмотрены и некоторые другие способы ограничения залога прав аренды, что в совокупности с перечисленными (необходимость в некоторых случаях получить согласие собственника земельного участка, невозможность обеспечить кредитные обязательства заемщика на срок больший, нежели срок договора аренды) делает подобный вид залога менее привлекательным и более сложным для залогодателя, однако, как было указано выше, в некоторых случаях залог права аренды предстает единственной возможностью обеспечения возврата застройщиком кредита. 
Залог объекта незавершенного строительства. Вопрос о распространении ипотеки земельного участка на объекты незавершенного строительства, находящиеся на нем, по-прежнему остается дискуссионным. И хотя п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке предусмотрено, что при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на строящееся на земельном участке здание или сооружение, по-прежнему не до конца понятна позиция судов по этому вопросу. Что касается самостоятельного залога объекта незавершенного строительства, то, если застройщик решит обеспечить именно таким способом исполнение своих обязательств перед банком, он может столкнуться с определенными трудностями.
Закон об ипотеке и Закон о долевом строительстве содержат общие положения, в соответствии с которыми можно сделать вывод, что залог объекта незавершенного строительства теоретически возможен. Однако вышеуказанные законы не содержат специальных норм, которые регулировали бы процедуру залога такого объекта недвижимости. Это создает определенные трудности  для практического применения законодательных положений.
Даже Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о регистрации прав) не содержит точных указаний в отношении возможного момента регистрации объекта незавершенного строительства, а также документов, которые необходимо подать в регистрирующий орган. Кроме того, не существует законодательного определения понятия «незавершенное строительство», поэтому сложно определить, когда именно можно зарегистрировать объект и заложить его в обеспечение кредитного договора. Скажем, можно ли заложить фундамент или котлован?
Вопрос об отнесении объектов незавершенного строительства к недвижимому имуществу длительное время оставался дискуссионным. Многие авторы в научно-практических комментариях (например, Е.А. Суханов и К.И. Скловский) высказывали мнение, что объект незавершенного строительства не мо-жет считаться объектом недвижимости, поскольку до государственной регистрации в соответствии с положениями ст. 219 ГК РФ любой объект не может считаться недвижимостью.
Ранее суды Российской Федерации склонялись к позиции, в соответствии с которой ипотека объекта незавершенного строительства не представлялась возможной. Так, Президиум ВАС РФ в информационном письме от 24.01.2000 № 51  «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснял: чтобы зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства, необходимо приостановить строительные работы и расторгнуть договор строительного подряда.
В соответствии с тем же разъяснением договор, предусматривающий распоряжение зарегистрированным объектом незавершенного строительства, а также выдача свидетельства о регистрации такого объекта могли быть в судебном порядке оспорены по иску заинтересованного лица и признаны недействительными. Такой позиции суды придерживались примерно до 2004 года.
Однако законодателем была принята другая точка зрения. В п. 1 ст. 130 ГК РФ 30 декабря 2004 г. были внесены изменения, согласно которым объекты незавершенного строительства были включены в перечень недвижимых вещей, после чего позиция судов в отношении возможности ипотеки  таких объектов изменилась на противоположную.
Однако и это не разрешило практических вопросов. Приказ Минюста России от 15.06.2006 № 213 «Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества» не содержал достаточных разъяснений в отношении процедуры регистрации объектов незавершенного строительства.  Документы ВАС РФ, например Информационное письмо № 90, содержали лишь общие пояснения о толковании некоторых спорных норм закона, не разъясняя при этом процедуры реализации права на залог, предоставленного законом застройщику.
Исходя из общих норм ГК РФ и других законодательных актов, а также основываясь на интерпретации более специальных норм закона, представляется правильным утверждение, что для реализации такого права застройщику необходимо сначала зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства. В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона об ипотеке ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. Следовательно, для регистрации права застройщика на объект незавершенного строительства необходимо подать в регистрирующий орган, помимо прочих документов, предусмотренных Законом о регистрации прав, документы, подтверждающие право собственности (аренды) на земельный участок; разрешение на строительство; проектную документацию; документы, содержащие описание объекта незавершенного строительства.
Кроме того, можно предположить, что, исходя из общего определения недвижимого имущества, содержащегося в Законе о регистрации прав, объект недвижимого имущества может быть зарегистрирован в Реестре в тот момент, когда такой объект связан с землей так, что его перемещение без несоразмерного ущерба его назначению невозможно. Однако в практическом смысле можно лишь предполагать, что это означает возможность ипотеки объекта незавершенного строительства в тот момент, когда заложен фундамент здания.
Возникает также вопрос о том, как правильно оценить объект недвижимого имущества, который находится на начальном этапе строительства.
ВАС РФ в Информационном письме № 90 разъяснил, что в случае если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.
При оценке предмета залога в виде объекта, строительство которого не завершено, банки всегда исходят из реальной стоимости данного объекта. Однако при такой оценке по первоначальной стоимости объекта ипотека не будет соответствовать реальной стоимости обеспечения, поскольку в процессе строительства происходит постепенное приращение имущества, которым обеспечивается кредит. Подобная проблема может быть решена следующим образом:
1) объект незавершенного строительства регистрируется заемщиком в Реестре, банк оценивает предмет залога на момент регистрации, стороны заключают соответствующий договор ипотеки;
2) через определенные сторонами промежутки времени застройщик регистрирует объект незавершенного строительства с учетом вновь возведенных частей здания, банк переоценивает предмет залога, стороны вносят соответствующие изменения в договор ипотеки.
Ипотека в силу закона. Согласно Закону об ипотеке право собственности или право аренды на земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка построено или строится здание или сооружение, считается находящимся в залоге у банка с момента государственной регистрации права собственности заемщика на такое здание или сооружение либо с момента получения государственным органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, уведомления залогодателя или залогодержателя о заключении кредитного договора, если иное не предусмотрено договором.
Такое положение Закона об ипотеке, принятое в 2005 году, было призвано защитить кредитора от возможного невозврата кредитных средств и связанных с этим значительных потерь для банка.
По нашему мнению, закрепленный Законом об ипотеке принцип, в соответствии с которым право залога распространяется также на находящееся или строящееся на земельном участке здание или сооружение, может быть применен и в данном случае.
Таким образом, банк при предоставлении застройщику кредита может приобрести обеспечение в виде прав как на земельный участок, так и на объект незавершенного строительства (если заемщик регистрирует права на здание до его ввода в эксплуатацию), а также и на возведенный объект недвижимости.
Судебная практика разъясняет, что в кредитный договор в таком случае должно быть включено положение о целевом использовании кредита, т. е. об использовании застройщиком  кредитных средств банка исключительно для целей строительства определенного в кредитном договоре объекта недвижимости на соответствующем земельном участке.
При строительстве жилого дома права на объект незавершенного строительства обеспечивают требования банка по кредитному договору только в случае включения соответствующего положения в договор об ипотеке. По общему правилу право собственности заемщика на жилой дом считается  находящимся в залоге у банка с момента регистрации права собственности заемщика на него.
Обеспечение, предоставляемое заемщиком при строительстве на условиях договора долевого строительства. Если застройщик реализует строительный проект на условиях долевого строительства, специальные правила об ипотеке, предусмотренные Законом о долевом строительстве, будут применяться для защиты прав инвесторов (дольщиков), т. е. граждан, вкладывающих свои сбережения в строительство многоквартирного дома.
Для защиты прав дольщиков с момента государственной регистрации договора долевого строительства, заключаемого между застройщиком и дольщиком, считаются находящимися в залоге у дольщика не только права на земельный участок, на котором происходит строительство (право собственности или право аренды), но и права на недостроенный жилой дом (в случае регистрации застройщиком прав собственности на соответствующий объект). Более того, с момента государственной регистрации прав застройщика на введенное в эксплуатацию жилое здание и до момента подписания передаточного акта по договору о долевом строительстве такие права также по закону находятся в залоге у дольщиков.
Очевидно, что законодатель попытался максимально защитить права инвесторов-дольщиков, участвующих в финансировании строительства. Однако, как правило, привлечение средств граждан представляет собой длительный и трудоемкий процесс. Привлечь необходимый для строительства объем денежных средств и начать строительство за счет этих средств в течение короткого периода времени практически невозможно. По этой причине застройщику почти всегда проще обратиться за предоставлением кредита или займа к банку или третьему лицу, а затем, когда строительство жилого здания началось, привлечь средства граждан. Стоит ли говорить о том, что и для граждан — потенциальных дольщиков начавшееся строительство представляется гораздо более привлекательным инвестиционным проектом, нежели вложение в инвестиционный строительный проект, работы по которому еще не начались.
Однако при наличии таких двух источников финансирования строительного проекта возврат заемных средств должен быть обеспечен в отношении обоих.
Залог прав до заключения первого договора участия в долевом строительстве. В соответствии с законом одновременное привлечение финансирования от третьих лиц и дольщиков в случае, если права собственности или аренды земельного участка, право на объект незавершенного строительства (в случае регистрации застройщиком таких прав), а также право собственности на помещения в возведенном жилом доме до подписания передаточного акта застройщиком и дольщиком заложены в обеспечение исполнения обязательств застройщика перед такими третьими лицами до заключения первого договора участия в долевом строительстве, возможно, когда:
1) обязательства застройщика по договору долевого строительства обеспечены поручительством банка;
2) залогодержателем вышеупомянутых заложенных прав является банк, давший согласие в письменной форме в отношении того, что:
· при недостаточности денежных средств, полученных от реализации прав, указанных выше (в п. 1), такие денежные средства при обращении взыскания на них будут распределены между дольщиками и банком пропорционально размерам их требований, т. е. не применяются правило гражданского законодательства о последующем залоге и принцип приоритетности первоначального залога над последующим;
· с момента подписания передаточного акта по договору долевого строительства, т. е. завершения процесса передачи жилого помещения дольщику, залог в пользу банка прав, указанных выше (в п. 1), прекращается.
Важно отметить, что в случае если обязательства застройщика будут обеспечены поручительством какого-либо банка, общий принцип гражданского законодательства о приоритете первоначального залога по сравнению с последующим будет соблюдаться. Следовательно, если потребуется удовлетворить требования кредитора (третьего лица) и дольщиков за счет сумм, вырученных от реализации вышеуказанных прав на земельный участок и здания, сначала будут удовлетворены требования третьего лица, затем — дольщиков.
Если таким третьим лицом, финансирующим инвестиционный проект застройщика, является банк, то первый вариант в целом невыгоден для застройщика, который вынужден будет искать банк-поручитель, второй — для банка, который  в случае реализации заложенных прав вынужден будет отказаться от части прав на удовлетворение своих требований.
Разрешение данного противоречия, как можно предположить, будет определяться индивидуально в каждом конкретном случае и будет зависеть от позиций сторон на российском инвестиционном рынке.
Залог прав после заключения первого договора участия в долевом строительстве. После заключения первого договора долевого строительства любое из прав, указанных выше, может быть обременено залогом только с согласия дольщиков.
В виде исключения эти права могут быть заложены в пользу банка после заключения застройщиком первого договора участия в долевом строительстве, но при этом:
· такой залог должен обеспечивать обязательства по возврату кредита, предоставленного банком исключительно для целей финансирования возведения объекта долевого строительства;
· банк должен дать те же согласия, что  описаны выше.
Таким образом, права банка, содержащиеся в Законе об ипотеке, на автоматическое приобретение обеспечения в виде залога права собственности на земельный участок (или права аренды), а также права на объект незавершенного строительства (в случае регистрации такого права) и права собственности на возведенное здание (с момента регистрации такого права застройщиком) значительно ограничены в случае финансирования банком инвестиционного строительного проекта на условиях долевого строительства.
Законодатель в данном случае придерживается позиции безусловного приоритета защиты прав дольщиков над защитой прав банков.
В заключение хотелось бы добавить, что современный инвестиционный рынок открывает перед застройщиком разнообразные возможности в отношении выбора предмета обеспечения при привлечении  финансирования, поддерживая тем самым рост рынка недвижимости в России.