УДК 347.627
 
И.А. КОСАРЕВА,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета Хабаровской государственной академии экономики и права
 
Основной и типичный для общества способ создания семьи — это брак между мужчиной и женщиной. Российское законодательство признает лишь разнополые браки, но праву иностранных государств известны аналоги института брака для однополых лиц. В статье предпринята попытка обосновать необходимость признания права лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией на создание семьи.
Ключевые слова: брак, пол, однополый брак, семья.
 
The basic and typical way of family building is marriage between the man and the woman. In Russia marriage between two persons of the same sex is illegal, but foreign law knows the same sex partnership. The author thinks that people who have other sexual orientation have a possibility to make a choice for legalization of their relations. The author offered some ways of perfecting law in this sphere.
 
 
Основной и типичный для общества способ создания семьи — это заключение брака между мужчиной и женщиной. Современные российские и зарубежные ученые-юристы наряду со специалистами иных отраслей знаний предпринимают попытки через дефиниции установить сущность брака. Концепций брака существует много, но одно неизменно: брак — это союз мужчины и женщины с целью образования семьи, и, как следствие, главная задача брака — рождение и воспитание детей.
Отечественное право признает лишь разнополые браки и не знает иных брачных союзов, известных иностранным правопорядкам, имеющих как семейно-правовой, так и граждан-
ско-правовой статус. Российский законодатель упоминает о принадлежности лиц, вступающих в брак, к разному полу (п. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 12 СК РФ), однако в число оснований недействительности брака, перечислив их исчерпывающе в статьях 27—28 СК РФ, принадлежность к одному полу не включает. Расширительному толкованию круг обстоятельств недействительности брака не подлежит, а тождество пола супругов как основание недействительности лишь подразумевается. Верно отмечает О.И. Баженова, что именно традиционный, никем не оспариваемый до начала 90-х годов ХХ века подход к браку как союзу разнополых лиц объясняет отсутствие в правовых актах требований к полу супругов[1].
Гетеросексуальная семья на протяжении тысячелетий поддерживалась множеством институций (социальных, религиозных, экономических, идеологических), принималась как биологическая данность, не подвергающаяся никакому сомнению. Вместе с тем многочисленные этнографические исследования показывают, что наряду с гетеросексуальностью
существовали и существуют разнообразные формы ритуализированной и институализиро-
ванной гомосексуальности. Как утверждает Н.А. Алексеев, Древний Египет и Месопотамию можно считать первыми цивилизациями, где длительные сексуальные отношения между представителями одного пола признавались и не осуждались[2]. Существовал гомосексуализм и в Античной Греции, и в Древнем Риме[3]. Однополые отношения по ритуальным соображениям были распространены в североамериканских племенах до прихода на континент европейцев и продвижения католицизма[4].
Все современные мировые религии отрицательно относятся к вопросу однополых сожительств. Так, митрополит Кирилл в интервью  Der Spiegel на вопрос, почему человек должен скрывать собственную гомосексуальность, заявил следующее: «Слово Божье утверждает, что это грех»[5]. Глава католической церкви Папа Римский Бенедикт XVI призвал правительства стран—членов Евросоюза не забывать о христианских идеалах, предостерегая об опасности вырождения старого континента, напомнив о демографической проблеме[6].
Большую роль в легализации однополой семьи отводится Каирской международной конференции ООН по народонаселению и развитию 1994 года, участницей которой была Российская Федерация. В соответствии с принятой на конференции программой закреплено равноправие разных типов половых союзов, включая однополые[7].
В настоящее время список стран, где легализованы нетрадиционные семьи на государственном и местном уровнях, значителен:
Дания[8], Норвегия[9], Швеция[10], Исландия[11], Венгрия[12], Бельгия[13], Франция[14], Испания[15], Канада[16], Нидерланды[17], Финляндия[18], Германия[19], Швейцария[20], США[21], Великобритания[22], Южная Африка[23], Чехия[24] и др.
Первым государством, узаконившим однополые союзы, была Дания, принявшая 7 июня 1989 г. Акт о зарегистрированном партнерстве. Однако союзы однополых лиц по датскому законодательству отличаются по правовому статусу от брачных союзов мужчины и женщины. Прежде всего, это ограничения в вопросах усыновления (удочерения) и искусственных репродуктивных методов.
Впервые в мире качество «брака» за однополым союзом признали Нидерланды. Это означает, что лица, состоящие в подобных союзах, имеют такой же объем семейных прав, как и разнополые супруги. Однако отличия в правовом статусе однополых и разнополых супругов все-таки есть. Так, не допускается усыновление гомосексуальной семьей ребенка, который является иностранным гражданином[25]. Кроме названных стран, однополые браки легализованы в  Бельгии, Канаде, Испании, ЮАР и американском штате Массачусетс. Иные формы законного сожительства (партнерства) лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией, предусмотренные зарубежным законодательством, отличаются от брачных союзов между мужчиной и женщиной. Несхожесть в основном связана с личными неимущественными правами, например отсутствием права на общую фамилию, либо с запретом на усыновление детей, применение искусственных методов репродукции и др.
Несмотря на возможность создания нетрадиционной семьи, в тех странах, где такое право предоставлено, подавляющее большинство населения остается приверженцем традиционной семьи — союза между мужчиной и женщиной. Так, в Нидерландах за 2001—2004 гг. количество однополых браков составило около 1% от всех зарегистрированных браков, а зарегистрированных партнерств — примерно 8%[26].
Российское общество в целом не готово принять нетрадиционные сексуальные союзы.
Локальные исследования, проведенные Российской академии наук, показывают, что отношение граждан к секс-меньшинствам «явно смещено к отрицательному полюсу»[27]. Как
выяснилось, в Европе только 44% граждан поддерживают гомосексуальные браки[28]. В Голландии 82% жителей высказываются в пользу однополых браков, в Швеции — 71%, Дании — 69, Бельгии — 62, Чехии — 52, Республике Кипр — 14, Латвии — 12, Румынии — 11%[29]. В отечественной правовой литературе нет единого мнения по этому вопросу[30]. Иностранные исследователи данной проблемы также не придерживаются общей позиции[31].
Непризнание на государственном и общественном уровне гомосексуальных союзов в России основано на презумпции, что они противоречат человеческой природе. Однако здесь можно возразить: противоестественным является и перемена пола, допускаемая при психическом заболевании — транссексуализме, и суррогатное материнство, и методы искусственной репродукции.
Пробелом в законодательстве остается вопрос о существовании брака при перемене пола одним из супругов, отсутствует и правоприменительная практика по данной проблеме. Поскольку в российском законе перемена пола не названа основанием прекращения брака, то складывается такая ситуация: если лицо, переменившее пол, и его супруг (супруга) заинтересованы в сохранении брачных отношений, то будут существовать однополые брачно-семейные отношения. Пробел можно было бы устранить путем введения института, аналогичного браку, представляющего собой нетрадиционную семью в форме зарегистрированного партнерства (социально-экономического партнерства, пожизненного партнерства, гражданского партнерства, партнерства, сожительства и др.), известного зарубежным правопорядкам. Как считает И.А. Зенин, непредсказуемость социальных мотиваций поведения некоторых представителей мужского пола, осуществляющих операции по преобразованию их органов в женские с последующим «выходом замуж», ставит перед семейным правом новые проблемы[32]. С такой позицией ученого сложно не согласиться.
В 2007 году депутатом Государственного со-брания Республики Башкортостан Э. Мурзиным был представлен законопроект «Об однополых партнерствах». Законопроект Э. Мурзина — это в основном извлечения из действующего СК РФ, и в нем не содержится различий между институтами брака и однополого партнерства. На наш взгляд, брак и однополое партнерство — это все-таки разные социальные институты и правовое положение участников не может быть одинаковым; объем личных и имущественных прав однополых партнеров должен быть меньше, чем у супругов, в частности, по вопросам совместного усыновления детей или применения методов искусственной репродукции.
Еще один аспект данной проблемы — гермафродитизм (интерсексуализм). Государство, общество и право заинтересованы в существовании только двух человеческих полов, но природа распоряжается по-иному. Практике известна проблема идентификации пола человека, когда без специальных медицинских обследований невозможно определить сексуальную принадлежность индивида. Отнесение человека к категории мужчин или к категории женщин будет иметь для него определенные, в том числе и юридические, последствия. Об этой проблеме писали и классики и современные ученые[33]. В прошлом общество терпимо относилось к гермафродитам. В настоящее время технологии хирургии позволяют в большинстве случаев исправлять «ошибки природы». Проводя внутриутробное исследование плода, врачи определяют пол  ребенка и сочетании или отсутствии анатомических признаков обоих полов прибегают к оперативному вмешательству. Безусловно, людям с неопределенной половой принадлежностью трудно установить свою роль в семейной сфере. За рубежом при наличии физиологической аномалии решение проблемы о возможности заключения брака таким лицом входит в компетенцию соответствующих государственных органов[34].
Сексуальная ориентация невосприимчива к системе поощрений и наказаний, до сих пор не названы точные причины половой дезориентации (определяется биологически, закладывается в юном возрасте, формируется по мере полового взросления и др.). Гомосексуальные
отношения в настоящее время не являются преступлением по законодательству России и ряда зарубежных государств, не признающих однополых семей[35]. В Российской Федерации мужеложство было декриминализировано в 1993 году в связи с принятием Закона РФ от 29.04.1993 № 4902-1 «О внесении дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР», изменившего ст. 121 Уголовного кодекса РСФСР. УК РФ не расценивает гомосексуализм как общественно опасное деяние. Сексуальные отношения между женщинами вообще никогда не квалифицировались как преступления. Более того, в соответствии с Международной классификацией болезней гомосексуализм исключен из перечня психических заболеваний. По медицинским нормам практически не выявлены или незначительно выражены нарушения социального и физиологического функционирования человеческого организма при гомосексуальности, что свидетельствует об отсутствии психических расстройств и девиации. Вместе с тем медики называют формами психических и поведенческих расстройств сексуальной сферы транссексуализм, трансвестизм, фетишизм, эксгибиционизм, вуайеризм, педофилию, садомазохизм и др., определяя нормой парность, гетеросексуальность, половозрелость партнеров, добровольность связи, стремление к обоюдному согласию, отсутствие  физического и морального ущерба здоровью партнеров и других лиц (приказ Минздрава России от 06.08.1999 № 311 «Модели диагностики и лечения психических и поведенческих расстройств»). На наш взгляд, поскольку сексуальные отношения между однополыми партнерами больше не считаются противозаконными и по официальным документам ВОЗ и по мнению российских государственных органов в сфере здравоохранения не являются патологией, государственная политика должна быть сориентирована на искоренение дискриминации в брачно-семейной сфере — в зависимости от сексуальной ориентации.
Поскольку проблема фактических однополых браков существует, игнорирование ее государством никак не способствует охране имущественных и личных неимущественных прав лиц, состоящих в таких отношениях. Позитивное в государственном признании нетрадиционной семьи — это сохранение работы; родственных и близких отношений; избежание внешнего психологического и физического насилия; распространение льгот и скидок на лиц, состоящих в таких отношениях, как на членов семьи (например, при получении кредитов, уплате налогов при дарении имущества и др.); упорядочивание имущественных отношений (собственности, наследования и др.); возможность не давать показания против близкого человека на предварительном следствии, в суде и др. В настоящее время гомосексуальная пара с точки зрения законодательства — посторонние друг другу люди. Кроме того, позиция государства по этому вопросу формирует отношение общества к людям нестандартной сексуальной направленности.
Безусловно, самым сложным для разрешения является вопрос о положении детей в
таких семьях. Приводится аргумент о невозможности воспитания и проживания несовершеннолетних детей в нетрадиционных семьях — большой риск психологических проблем и проблем в адекватном восприятии своей гендерной принадлежности. Вместе с тем данный довод не является состоятельным ввиду наличия подобных рисков для несовершеннолетних детей, проживающих в неполных семьях. И проблема все-таки носит внешний характер, поскольку обусловлена прежде всего отношением общества к однополым семьям. Проведенные социологами исследования подтверждают, что сексуальная ориентация родителей как таковая не имеет заметного влияния на качество воспитания детей, их психическое здоровье и способность к социальной ориентации[36]. За рубежом однополые партнеры в большинстве случаев не имеют права на усыновление (удочерение) детей, лишены доступа к искусственным репродуктивным методам, но не утрачивают возможности воспитывать своих биологических детей. Однако подобные запреты установлены не везде. Наметились тенденции к расширению прав однополых партнеров в данной сфере семейных отношений.
В России при решении вопроса о легитимации брачно-семейных прав для лиц нетрадиционной сексуальной направленности целесообразно было изучить как позитивный, так и негативный опыт зарубежных государств, наделивших однополые союзы правовым статусом. Традиционно представляют интерес положения законодательства Франции и Германии в  этой сфере правового регулирования.
Так, в Гражданский кодекс Франции (далее — ГК Франции) в 1999 году была включена глава «О договорах о совместной жизни (pacte civil de solidarite)»[37]. В соответствии со ст. 515-1 ГК Франции договором о совместной жизни признается договор, заключенный двумя совершеннолетними физическими лицами разного или одного  пола с целью устройства совместной жизни. Установлены основания, влекущие недействительность подобных соглашений. К их числу отнесены наличие родства или свойства определенной степени, состояние в браке или в другом договоре о совместной жизни. Законом урегулирован особый порядок заключения договора о совместной жизни с обязательной регистрацией в канцелярии суда по месту жительства одной из сторон. Лица, заключающие договор о совместной жизни, должны оказывать друг другу моральную и материальную помощь (характер и размер определяется договором). Закреплена солидарная ответственность по обязательствам перед третьими лицами по семейным долгам (оплата за совместное проживание, нужды повседневной жизни и т. п.). Режим имущества участников таких соглашений — долевой. Однако условиями договора его можно изменить (ст. 515-5 ГК Франции).
Кроме заключения договора о совместной жизни, государство предоставляет право-
вую охрану лицам (разнополым или однополым), состоящим в фактическом сожительстве (ст. 515-8 ГК Франции). Наличие сожительства порождает правоотношения в силу доказанного факта продолжительности совместного проживания и ведения общего хозяйства. Оба института имеют семейно-правовой характер.
В Германии Закон 2001 года предоставил возможность лицам нетрадиционной сексуальной ориентации юридически оформлять свои отношения путем заключения пожизненного партнерства. Пожизненное партнерство с точки зрения правового положения участников, их взаимных прав и обязанностей приближено к браку. Партнеры признаются родственниками, в силу § 2 ст. 2 Закона 2001 года они обязаны заботиться друг о друге как морально, так и материально, а также проживать совместно.
В соответствии с § 1306 Германского гражданского уложения 1896 года (далее — ГГУ), если лицо состоит в пожизненном партнерстве, то это является запретом на заключение брака. В правах на имущество, содержание, наследование партнеры уравнены с супругами (§ 1493, 1586, 1608, 1938, 2275, 2279, 2290 ГГУ). Сделка, совершенная одним из партнеров в общих интересах, порождает права и обязанности и для другого супруга (§ 1357 ГГУ). Вместе с тем есть и различия в правовом положении партнеров и супругов. Партнеры не обладают совместным правом на усыновление детей, один из партнеров не может усыновить ребенка другого партнера.
Представляется правильным установить для представителей сексуальных меньшинств в России возможность заключения партнерств, поскольку нельзя изменить сексуальную направленность путем пропаганды или запрета. Граждан с нетрадиционной половой ориентацией интересует юридическое закрепление права на совместное сожительство и возможность «брачного ритуала» в связи с оформлением (легитимацией) их отношений. Но отношение российского государства к этому вопросу выражено в определении КС РФ от 16.11.2006 № 496-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 12 Семейного кодекса Российской Федерации». КС РФ установил, что данная норма не нарушает прав и свобод человека и гражданина, поскольку традиционно брак рассматривается как биологический союз мужчины и женщины и направлен на создание семьи, а одно из предназначений семьи — рождение и воспитание детей. А также, по мнению КС РФ, легитимация однополых союзов не будет способствовать решению демографической проблемы на территории России. На последнее утверждение можно возразить тем, что доля представителей сексуальных меньшинств в численности населения все-таки незначительна и вряд ли узаконивание фактически сложившихся отношений будет как-то влиять на демографическую обстановку в стране.
На законных основаниях или нет, но однополые семьи создаются. Во многих государствах принимаются законы и легитимируются нетрадиционные семьи. Хорошо это или плохо — покажет время…
 
Библиография
1 См.: Баженова О.И. Действительность брака в Российской Федерации. — М., 2006. С. 169.
2 См.: Алексеев Н.А. Гей-брак: семейный статус однополых пар в международном национальном и местном праве. — М., 2002. С. 40.
3 См.: Fone B. Homophobia: A History. — N. Y, 2000. P. 46—47.
4 См.: Алексеев Н.А. Указ. соч. С. 44.
5 Слово Божье утверждает, что это грех // Der Spiegel. 2008. № 1. С. 43.
6 http: www.newsru.com/religy/26mar2007/delae.htm
7 См.: Официальный текст доклада Международной конференции по народонаселению и развитию. Каир. 5—13 сентября 1994 г.
8 The Danish Registered Partnership Act, Act 372 of 7 June 1989.
9 Act No. 40 of 30 April 1993 relating to Registered Partnership.
10 The Registered Partnership Act (Lag om registrerat partnerskap) 1994. Act No. 1994: 1117.
11 Partnership Law in Iceland. ILGA Euro-Letter. 1996. June. No. 42.
12 Hungary Legalizes Common-Law Gay Marriage. ILGA-Europe, Euroletter. 1995. March. No. 32.
13 Loi instaurant la cohabitation legale, 23 Novembre 1998. The text of the law passed by the Belgian parliament on January 30, 2003, opening civil marriage to same-sex couple. It went into effect June 1, 2003.
14 Pact civil de solidarite (PACS), Mode d’emploi № 99-944. 15/11/1999.
15 Anteproyecto de Reforma del Codigo Civil que Permitro el Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo. Referencia del Consejo de Ministros. 01/10/2004.
16 Law Reform (2000) Act, An Act to Comply with Certain Court Decisions and to Modernize and Reform Laws in the Province, Chapter 29 of the Acts 2000, Bill No. 75.
17 Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht (Wet openstelling huwelijk), Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden.
18 Finland Proposes to Legalize Homosexual Unions. ILGA-Europe, Euroletter. No. 85. January, 2001.
19 Gesetz uber eingetragene Lebenspartnerschaft, vom 16/02/2001, BGBI. I S. 266.
20 Loi sur le partenariat du 15 fevrier 2001, PL 7611, E 1 27, Entrеe en vigueur: 5 mai 2001.
21 California Statutes 1999, ch. 588 (AB 26). Vermont Civil Union Act, Act No. 91, April 26, 2000. Connecticut Civil Union Act, Public Act No. 05—10, approved April 20, 2005 (effective October 01, 2005). New Hampshire Commission Report on Same sex Civil Marriages, December 01, 2005. Rhode Island Attorney General’s Opinion, February 20, 2007.
22  The Civil Partnership Act 2003/04.
23 Civil Union Act, 2006, effective November 30, 2006. Bill No. B26B—06.
24 http://www.polit.ru
25 См.: Forder С. Opening up Marriage to Same Sex Partners and Providing for Adoption by same Sex Couples / The International Survey of Family Law. 2000. P. 239—279.
26 См.: The Netherlands Central Bureau of Statistics.
27 См.: Солодовников В.В. Социально дезадаптированная семья в контексте общественного мнения // СоЦис. 2004. № 6. С. 76.
28 См.: http://www.gueerumir.ru
29 Там же.
30 См.: Алексеев Н.А. Указ. соч.; Чернега К.А. Правовые аспекты легализации «нетрадиционной семьи» в России // Гражданин и право. 2003. № 44; Косова О.Ю. Семейное и наследственное право России. — М., 2001; Жуков Б.Н. О некоторых во-
просах установления отцовства в добровольном порядке, не урегулированных действующим законодательством // Семейное и жилищное право. 2004. № 2; Толстая А.Д. Фактический брак: перспективы правового развития // Закон. 2005. № 10; Ильина О.Ю. Брак как форма государственного признания отношений между мужчиной и женщиной // Семейное и жилищное право. 2006. № 4; Нечаева А.М. Семейное право: актуальные проблемы теории и практики. — М., 2007.
31 См., например: Adolphe J. Same-Sex Marriage in Canada: The Debate about the Best Interests of Children / Balancing Interests and Pursuing Priorities. — NY, 2007; Bala N. Same-Sex Marriage in Canada: Controversy Over the Evolution of a Fundamental Social Institution / Balancing Interests and Pursuing Priorities. — NY, 2007; Martin-Casals M., Ribot J. The Postmodern Family and the Agenda for Radical Legal Change / The International Survey of Family Law. 2008.
32 См.: Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие. — М., 2008. С. 194.
33 См., например: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть вторая: Права семейственные, наследственные и завещательные. — М., 2003; Хазова О.А. Брак и развод в буржуазном семейном праве: сравнительно-правовой анализ. — М., 1988.
34 Например, в Англии — это компетенция суда, в Италии — прокуратуры; в России такой государственный орган не назван.
35 Проявление гомосексуальной активности наказывается смертной казнью в Иране, Афганистане, Сомали, Судане, Нигерии и Мавритании.
36 http://www.gueerumir.ru
37 Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. с франц. В. Захватаева. — Киев, 2006.