И.В. ЩЕРБАКОВ,
аспирант Московского государственного университета экономики, статистики и информатики
 
21  июля 2005 года был принят Федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов на поставки товаров).
В процессе применения Закона о размещении заказов на поставки товаров выявлялись различные коллизии и подводные камни, и к настоящему времени редакция Закона о размещении заказов на поставки товаров претерпела уже пять изменений, но всех проблем решить не удалось.
На практике возникало множество споров и разногласий между заказчиками и поставщиками (исполнителями, подрядчиками), преимущественно разрешавшиеся путем применения административных рычагов воздействия, установленных Законом о размещении заказов на поставки товаров, а не посредством судебного разбирательства.
 
В связи с этим считаем необходимым рассмотреть порядок действий участников размещения заказов при защите своих прав и законных интересов в административном порядке, а также проблемы, с которыми они могут столкнуться при обращении в соответствующие органы власти.
Для исследования вопроса защиты прав и законных интересов участников размещения заказов необходимо определить, кто является участником размещения заказов в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.
Под участниками размещения заказов понимаются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказов может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель (ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов на поставки товаров). Это означает: поместить заказ может и посредник, не имеющий соответствующих производственных мощностей, оборудования и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров (работ, услуг)[1].
Говоря о защите прав и законных интересов участников размещения заказов, необходимо также рассмотреть, что понимается под правами и законными интересам в научной литературе.
Категория интереса, лежащая в основе понятия законного интереса, используется во многих науках, т. е. является общенаучной категорией[2].
Не остался вне поля зрения юристов и интерес. Впервые наиболее развернуто и регламентированно значение интереса как социального основания системы права было показано немецким ученым Р. Иерингом. Содержанием самого права, по мнению Р. Иеринга, выступают интересы субъектов социального взаимодействия, которые являются общими для всех субъектов (интересы общества в целом)[3].
Достаточно точное определение дает А.В. Малько: «…интерес можно определить как единство выражения внутренней индивидуальной сущности человека и отражения объективного мира, определяющего его социальный статус, выраженное в осознанной необходимости удовлетворения сложившихся и развивающихся потребностей в рамках существующих общественных отношений»[4].
Формулировка «права и законные интересы граждан» достаточно часто встречается в текстах нормативных правовых актов. Однако если наличие прав у конкретных участников правоотношений вытекает непосредственно из текста той или иной статьи нормативного правового акта, то законные интересы являются «завуалированным» правовым феноменом и определение его словосочетанием «законные интересы» не дает четкого понятия о сути этого явления[5].
Сложность изучения понятия «законный интерес» и заключается в том, что нормы права не содержат его легальной дефиниции. Зачастую законодатель употребляет термин «законный интерес» достаточно произвольно, не вкладывая в него определенного правового смысла. Иногда в текстах нормативных актов законные интересы не упоминаются вовсе, хотя очевидно, что речь идет именно о них[6]. Отсюда и достаточно большая разница во мнениях относительно понимания законного интереса и его места в системе государственно-правовых явлений[7].
Некоторые исследователи (Е.П. Губин, С.Н. Сабикенов, Н.А. Шайкенов, О.О. Юрченко) высказали точку зрения, согласно которой следует различать понятия «законный интерес» и «охраняемый законом интерес». В частности, Н.А. Шайкенов пишет: «Все интересы, выраженные в праве, находятся под правовой защитой, и поэтому вполне правомерно рассмотрение их как охраняемых законом... Охраняемые законом интересы включают в себя как законные, так и юридические интересы... Интересы, которые находятся в сфере правового регулирования, но не обеспечены субъективными правами... целесообразно обозначать термином “законные интересы”, а... интересы, реализация которых обеспечена субъективными правами... “юридические интересы”»[8].
О.О. Юрченко употребляет термин «правовой интерес» и не отождествляет его с «охраняемым законом интересом»: «Хотя правовой и охраняемый законом интересы и являются категориями одного порядка, взятие законом интересов под охрану не превращает их в правовые по содержанию, т. е. правовые интересы не тождественны охраняемым законом. Правовые интересы не подлежат охране и co стороны государства, это свойство лишь охраняемых законом интересов... Правовой интерес как бы служит предпосылкой для появления охраняемого законом интереса, как общее рождает частное. Законодатель, следя за тем, какие социальные интересы вступают в сферу правового регулирования, а следовательно, становятся правовыми интересами, берет их под свою охрану, превращая в “охраняемые законом” интересы»[9].
По мнению А.В. Малько, данная точка зрения не достаточно обоснована. Из анализа многих статей нормативных актов, в которых употребляются категории «охраняемый законом интерес» и «законный интерес», видно, что законодатель не проводит разграничения между ними, а рассматривает их как синонимы. Не видят различий между этими категориями и многие ученые: Н.В. Витрук, В.Н. Кудрявцев, А.В. Кузнецов, В.А. Кучинский, Н.И. Матузов, Н.С. Малеин, В.А. Патюлин, В.И. Ремнев, Ю.А. Тихомиров, Н.И. Тищенко, Д.М. Чечот, А.И. Экимов, Л.С. Явич[10].
Так, Р.Е. Гукасян отмечает: «термины “охраняемый законом интерес” и “законный интерес” выражают одно и то же понятие, поэтому могут использоваться как равнозначные»[11].
В настоящее время отсутствует четкая доктрина о том, чем конкретно законные интересы отличаются от субъективных прав[12].
А.В. Малько считает, что субъективное право непосредственно гарантируется государством, а законный интерес — это явление, от права производное, заключающееся в стремлении субъекта отношений к обладанию определенным социальным благом способом, который не противоречил бы существующим в обществе правовым установкам. Он также указывает, что прописанным в законе может быть только субъективное право, законный же интерес может лишь соответствовать данным установлениям, в то же время охватывая все многообразие потребностей и стремлений личности[13]. Исследователь выделяет общие черты субъективных прав и законных интересов и их отличия.
Общим А.В. Малько считает то, что субъективные права и законные интересы:
· обусловлены материальными и духовными условиями жизни общества;
· содействуют развитию и совершенствованию социальных связей, фиксируя в себе определенное сочетание личных и общественных интересов;
· несут регулятивную нагрузку, выступая своеобразными подспособами правового регулирования;
· предполагают удовлетворение собственных интересов личности, выступая своеобразными юридическими средствами (инструментами) реализации данных интересов, способами их правового оформления (верно в этой связи замечено Н.А. Шайкеновым, что за термином «“законные интересы” скрываются две реальности — средства юридической защиты интересов личности и непосредственно сами эти интересы»[14]);
· имеют диспозитивный характер;
· выступают в качестве самостоятельных элементов правового статуса личности;
· представляют собой юридические дозволения;
· являются объектами правовой охраны и защиты, гарантируются государством;
· определяют собой своего рода меру поведения, специфический критерий законных деяний[15].
Говоря об отличиях субъективных прав и законных интересов, А.В. Малько отмечает следующие особенности названных категорий.
Во-первых, субъективные права и законные интересы — различные правовые дозволенности. Первая представляет собой особую дозволенность, обеспеченную конкретной юридической необходимостью других лиц. Если же правовая дозволенность не имеет либо не нуждается в юридически необходимом поведении других лиц как средстве своего обеспечения, то она и не возводится законодателем в ранг субъективного права. Законный интерес — юридическая дозволенность, имеющая характер правового стремления. Однако и законный интерес можно считать известной возможностью, но возможностью в большинстве своем социальной, фактической, а не правовой. Законный интерес отражает лишь разрешенность действий и не более того.
Если сущность субъективного права заключается в юридически гарантированной и обеспеченной обязанностями других лиц возможности, то сущность законного интереса — в простой дозволенности определенного поведения. Это своеобразное «усеченное право», «усеченная правовая возможность». Законному интересу противостоит лишь общая юридическая обязанность не нарушать его, поскольку и сам законный интерес представляет собой правовую возможность общего характера.
Во-вторых, субъективное право и законный интерес не совпадают по содержанию, которое у первого состоит из четырех возможностей (элементов), а у второго — только из двух. Субъективное право — это возможность, позволяющая субъекту пользоваться благом в границах, строго установленных законом. Законный интерес — тоже известная возможность, позволяющая субъекту пользоваться благом, но уже без таких четких границ дозволенного поведения (вида и меры) и возможности требования определенных действий от других лиц.
Отсутствие конкретизации в определении законного интереса объясняется тем, что ему не соответствует четкая юридическая обязанность контрагентов, в отличие от субъективных прав, которые не могут существовать без корреспондирующих им обязанностей. Последние помогают устранять препятствия, стоящие на пути удовлетворения интересов, отраженных в субъективных правах. При реализации же законных интересов юридические обязанности не участвуют в нейтрализации имеющихся помех. «Дозволить одному, — писал Н.М. Коркунов, — не значит обязать другого. Дозволенное действие может стать правом только тогда, когда будет запрещено совершение всего мешающего дозволенным действиям, потому что только при этом условии будет установлена соответствующая обязанность»[16].
Законный интерес — простая дозволенность, незапрещенность. Поэтому у него правомочие выражается чаще всего в просьбе. Элементы содержания законного интереса носят характер стремлений, а не твердо гарантированный характер возможностей. Отсюда следует, что связь законного интереса с благом более отдаленная, чем это наблюдается у субъективного права. То есть различие в содержании субъективных прав и законных интересов можно провести как по количественному составу, так и по качественной их характеристике.
В-третьих, законный интерес отличается от субъективного права по своей структуре, которая выглядит менее четкой, чем у субъективного права. К тому же в содержании законного интереса выделяют всего два элемента и связь между ними беднее, проще, одностороннее[17].
Следовательно, законный интерес отличается от субъективного права своей сущностью, содержанием и структурой. Плюс ко всему прочему наличные «возможности» законного интереса носят характер стремлений, которые нельзя еще обеспечить в необходимой мере. Общий смыл, дух закона содействуют его реализации, но не больше[18].
Таким образом, представляется верным и высказывание А.В. Малько: «…законный интерес в отличие от субъективного права есть простая правовая дозволенность, имеющая характер стремления, в которой отсутствует указание действовать строго зафиксированным в законе образом и требовать соответствующего поведения от других лиц и которая не обеспечена конкретной юридической обязанностью. Это может служить главным критерием для разграничения законных интересов и субъективных прав»[19].
Исходя из этого, можно с большой долей уверенности утверждать, что защите подлежат не только права, закрепленные законодательно и корреспондирующие с соответствующей обязанностью другой стороны правоотношения, но и не закрепленные законодательно интересы участников размещения заказов.
Порядок обеспечения защиты прав и законных интересов участников размещения заказов определен главой 8 Закона о размещении заказов на поставки товаров.
Законом о размещении заказов на поставки товаров предусмотрена возможность обжалования участниками размещения заказов действий (бездействия) заказчика, органа, уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков (далее — уполномоченный орган), специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, как в судебном порядке, так и в порядке, определенном главой 8 Закона о размещении заказов на поставки товаров.
Участникам размещения заказов и их представителям при подаче жалобы в суд важно соблюдать установленные сроки, так как жалоба, поданная по истечении срока, указанного в ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказов на поставки товаров, возвращается участникам размещения заказов (п. 3 ч. 1 ст. 59 Закона о размещении заказов на поставки товаров).
Обжалование в порядке, предусмотренном главой 8 Закона о размещении заказов на поставки товаров, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона — со дня подписания соответствующего протокола. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку соответственно. По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке (ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказов на поставки товаров).
Участникам размещения заказов при определении сроков обжалования необходимо учитывать положения ст. 191 ГК РФ: течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми обозначено его начало.
Еще одно ограничение возможности административного обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии установлено ч. 3 ст. 57 Закона о размещении заказов на поставки товаров: размещение заказа может быть признано недействительным только судом. Как отмечает П.П. Юшкевич, только суд может признать размещение заказа недействительным по иску заинтересованного лица или уполномоченных федеральных органов[20].
Данное утверждение следует признать не вполне верным, так как помимо заинтересованного лица или уполномоченного федерального органа иск о признании размещения заказа недействительным также могут подать уполномоченные органы субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления (ч. 3 ст. 57 Закона о размещении заказов на поставки товаров).
Согласно ч. 4 ст. 9 Закона о размещении заказов на поставки товаров заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта. Применительно к рассматриваемой проблеме это означает, что с момента подписания контракта обеими сторонами административное обжалование фактически утрачивает для участника размещения заказа свой смысл, так как орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказа, даже в случае признания жалобы обоснованной не сможет восстановить нарушенные права участника размещения заказа, подавшего жалобу, поскольку сделка, заключенная в ходе размещения заказа, является оспоримой и может быть признана недействительной только судом (п. 1 ст. 166 ГК РФ). При этом орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказа, может обратиться в суд от своего имени, а также в случае выявления факта совершения действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, привлечь виновных лиц к административной ответственности.
Законом о размещении заказов на поставки товаров предусмотрены определенные меры по недопущению заключения контракта, призванные обеспечить возможность осуществления участниками размещения заказа их права на административное обжалование, однако и тут есть свои коллизии и подводные камни.
Закон о размещении заказов на поставки товаров устанавливает, что при проведении конкурса контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а при проведении закрытого конкурса — не ранее чем через 10 дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (ч. 1.1 ст. 29); при проведении аукциона — не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, а при проведении закрытого аукциона — со дня подписания протокола аукциона (ч. 1.1 ст. 38 ).
На первый взгляд срок, в течение которого заказчик не вправе заключить контракт, при проведении конкурса и аукциона идентичен срокам, установленным для обжалования. Однако данный срок включает в себя только то время, в течение которого участники размещения заказа вправе подать жалобу в соответствующий орган, и не включает время, в течение которого будет осуществляться процедура обжалования. При этом в случае заключения контракта по истечении указанных сроков, но до принятия решения по жалобе заказ также будет признан размещенным со всеми вытекающими процессуальными последствиями.
Частью 5 ст. 60 Закона о размещении заказов на поставки товаров установлено, что заказчик не вправе заключить контракт до рассмотрения жалобы. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу. Однако Законом о размещении заказов на поставки товаров не регламентирован порядок применения данной нормы. По смыслу она должна применяться автоматически, т. е. без принятия соответствующего решения компетентного органа, но Законом о размещении заказов на поставки товаров не установлено, с какого момента должен действовать этот запрет и что может считаться надлежащим уведомлением заказчика о ведении в отношении него, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии процедуры обжалования.
В отличие от судебного разбирательства, где к исковому заявлению должно быть приложено уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление другим лицам, участвующим в деле, копий искового заявления и приложенных к нему документов (в случае нарушения указанного требования суд выносит определение об оставлении заявления без движения (п. 1 ст. 126, ч. 1 ст. 128 АПК РФ)), при рассмотрении спора в административном порядке участник размещения заказа направляет копию жалобы соответственно заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются (ч. 6 ст. 57 Закона о размещении заказов на поставки товаров). При этом ненаправление копии жалобы не относится к перечню оснований для возвращения жалобы заявителю, предусмотренных ч. 1 ст. 59 Закона о размещении заказов на поставки товаров. Другими словами, уведомление заказчика о подаче жалобы не является обязательным условием для принятия жалобы к рассмотрению.
Официальное уведомление заказчика со стороны органа, принявшего жалобы к рассмотрению, может сильно растянуться во времени, так как согласно ч. 1 ст. 60 Закона о размещении заказов на поставки товаров оно должно быть осуществлено в течение 2 рабочих дней после дня поступления жалобы.
Отсюда возникает ряд проблем при применении данной нормы на практике. Попробуем рассмотреть их на конкретном примере.
Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе был размещен на официальном сайте 24 марта 2008 г. ООО «Альфа» подало жалобу в последний день срока, в течение которого возможно обжалование и заказчик был не вправе заключить контракт, — 3 апреля 2008 г. С этого момента должен действовать запрет на заключение контракта, установленный ч. 5 ст. 60 Закона о размещении заказов на поставки товаров. При этом данный запрет будет возможен только в случае уведомления заказчика о том, что ООО «Альфа» подало жалобу. Без уведомления заказчика будет действовать запрет на заключение контракта,  установленный ч. 1.1 ст. 29 Закона о размещении заказов на поставки товаров, который прекратит свое действие в 24 часа 3 апреля 2008 г. При этом орган, принявший жалобу к рассмотрению, должен уведомить заказчика не позднее 24 часов 7 апреля 2008 г., но, как показывает практика, не всегда соблюдаются и эти сроки. Таким образом, без получения уведомления о подаче жалобы заказчик будет вправе заключить государственный контракт в период с 0 часов 00 минут 4 апреля 2008 г. и до момента получения уведомления.
Как видно из данного примера, ключевым фактором в применении нормы, устанавливающей запрет на заключение контракта в период рассмотрения жалобы, является определение момента, с которого будет действовать этот запрет, и чем может быть подтверждено наступление этого момента в случае возникновения спора. Это обусловливает необходимость законодательного регулирования названных вопросов и порядка применения данной нормы в целом.
Поскольку на сегодняшний день данные положения не регламентированы законодательно, участникам размещения заказа можно рекомендовать следующее:
· во-первых, рассчитывать сроки на подачу жалобы таким образом, чтобы на момент уведомления заказчика органом, принявшим жалобу к рассмотрению, продолжал действовать запрет на заключение контракта, установленный ч. 1.1 ст. 29 и ч. 1.1 ст. 38 Закона о размещении заказов на поставки товаров;
· во-вторых, надо серьезно отнестись к самостоятельному уведомлению заказчика о подаче жалобы и собрать как можно больше доказательств надлежащего уведомления заказчика, которые могут потребоваться в случае оспаривания заключения контракта в суде. Для этого необходимо не просто направить заказчику копию жалобы по почте, а доставить ее нарочным до истечения сроков, установленных ч. 1.1 ст. 29 и ч. 1.1 ст. 38 Закона о размещении заказов на поставки товаров. При этом необходимо получить соответствующую отметку с датой и временем ее приема. Желательно перед направлением копии жалобы заказчику на такой копии поставить отметку органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказа, с датой и временем получения жалобы. К копии жалобы можно приложить сопроводительное письмо, в котором отдельно указать заказчику на необходимость соблюдения требований ч. 5 ст. 60 Закона о размещении заказов на поставки товаров.
Еще более парадоксальная ситуация складывается при подаче жалобы в случае размещения заказа способом запроса котировок. Как было отмечено выше, обжалование при размещении заказа данным способом возможно не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок. При этом согласно ч. 7.1 ст. 47 Закона о размещении заказов на поставки товаров контракт может быть заключен не ранее чем через 5 дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.
Таким образом, норма, предусмотренная ч. 7.1 ст. 47 Закона о размещении заказов на поставки товаров, противоречит положениям частей 1 и 3 ст. 57 Закона о размещении заказов на поставки товаров и ограничивает право участников размещения заказа на защиту своих прав и законных интересов в административном порядке.
Представляется необходимым привести данные нормы в соответствие путем увеличения срока, в течение которого заказчик не вправе заключить контракт по итогам проведенного запроса котировок, либо путем уменьшения срока на подачу жалобы при размещении заказа способом запроса котировок.
В заключение хотелось бы отметить положительные тенденции в законотворчестве и правоприменительной практике, связанные с постоянным совершенствованием процедур административного обжалования и увеличением доли споров, решаемых посредством обращения за защитой прав и законных интересов в административном порядке.
 
Библиография
1 См.: Юшкевич П.П. Государственный заказ. Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Закон. 2005. № 12. С. 32.
2 См.: Михайлов С.В. Интерес как общенаучная категория и ее отражение в науке гражданского права // Государство и право. 1997. № 7. С. 86.
3 См.: Сенников И.Е. Законный интерес как форма выражения правовых возможностей (дозволений) и объект судебно-правовой защиты // Право: теория и практика. 2003. № 14. С. 68.
4 Малько А.В., Субочев В.В. Законные интересы как правовая категория: Моногр. — СПб., 2004. С. 25.
5 См. там же. С. 39—40.
6 См. там же. С. 40.
7 См.: Сенников И.Е. Указ. ст. С. 70.
8 Шайкенов Н.А. Правовой статус личности и ее интересы // XXVI съезд КПСС и развитие теории права. — Свердловск, 1982. С. 105.
9 Юрченко О.О. Понятие охраняемого законом интереса. Охраняемый законом интерес как гражданско-правовая категория // Юридические науки. 2004. № 1. С. 51.
10 См.: Малько А.В. Субъективное право и законный интерес // Правоведение. 2000. № 3. С. 36
11 Гукасян Р.Е. Правовые и охраняемые законом интересы // Советское государство и право. 1973. № 7. С. 116.
12 См.: Малько А.В., Субочев В.В. Указ. раб. С. 40.
13 См.: Малько А.В., Субочев В.В. Указ. раб. С. 40.
14 Шайкенов Н.А., Алексеев С.С. Правовое обеспечение интересов личности. — Свердловск, 1990. С. 163.
15 См.: Малько А.В. Указ. ст. С. 37—38.
16 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. — СПб., 1898. С. 124.
17 См.: Малько А.В. Указ. ст. С. 38—39.
18 См. там же. С. 39.
19 Там же.
20 См.: Юшкевич П.П. Указ. ст. С. 37.